¿Sanción tributaria en camino?

El Gobierno Nacional acaba de expedir el decreto 1625 mediante el cual se aclara el alcance de la exención contemplada en el numeral 7 del artículo 879 del estatuto tributario relativa al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), la cual cobija las transacciones bancarias que se hagan con ocasión de las operaciones de compensación y liquidación en el mercado de valores, derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios o de otros commodities.

El nuevo decreto establece que para efectos de la mencionada exención “no se encuentran comprendidas dentro de las operaciones de compensación y liquidación administradas por bolsas de productos agropecuarios o de otros commodities, la disposición inicial de los recursos de la cuenta corriente o de ahorros de las personas que actúan como compradores o adquirentes de bienes o servicios, para transferir o canalizar dichos recursos a la respectiva Bolsa.”

Aunque en mi opinión la redacción de la norma que incorporaba la exención no era la más afortunada, desde un inicio consideré que era clara la intención de la misma y que técnicamente no se puede considerar que el desembolso inicial que haga el cliente forme parte de la fase que en materia bursátil se denomina como el proceso de “compensación y liquidación”, interpretación que le manifesté en su momento a un par de comisionistas que me consultaron sobre la materia y que coincide con la posición que ahora se adopta en el decreto 1625.

Sin embargo, para otros asesores tributarios, cuya opinión es igualmente respetable, resultaba evidente que la disposición inicial de recursos por parte del cliente formaba parte de ese proceso de “compensación y liquidación”, lo cual llevó a que un gran número de comisionistas de la Bolsa Mercantil se sintieran con la tranquilidad de ofrecer a sus clientes una alternativa para la compra de prácticamente cualquier bien o servicio, sin que tuviesen que soportar el pago del GMF.

En efecto, ante la ausencia de una definición legal, bajo el amplio concepto del término “commodities”  se entienden cobijados todos aquellos bienes o servicios que sean comercializables y que satisfagan una necesidad o un deseo. Otras definiciones suelen limitar el concepto únicamente para bienes que tengan dentro de sus características el hecho de ser fungibles y donde su productor o la marca carezcan de relevancia, como suele ser el caso de los granos o minerales. Esta amplitud condujo a que la hoy denominada Bolsa Mercantil se convirtiera en un mercado persa, donde sus usuarios venían transando prácticamente cualquier tipo de bien o servicio con la motivación adicional de no incurrir en el pago del impuesto que conocemos también como el 4 por mil.

Con la expedición de este nuevo decreto se pone fin a la discusión sobre si el debito inicial que realizaba el cliente para adquirir bienes o servicios en bolsas de productos agropecuarios o de otros commodities gozaba o no de la exención al GMF, independientemente de la forma o mecanismo utilizado para realizar la disposición de estos recursos. Dado que esta aclaración se da en virtud de un decreto reglamentario y no de una nueva ley, la interpretación oficial se entiende aplicable desde el mismo momento en que se expidió la norma reglamentada.

En consecuencia, a diferencia de la discusión que se dió en su momento con los comisionistas de la bolsa de valores en torno a la exigencia del GMF en operaciones de pagos a terceros a través de la figura de Administración de Portafolios de Terceros (APT´s), en el presente caso no resultaría procedente alegar la irretroactividad de la ley tributaria para defender el no pago del impuesto que se derivaba por la disposición de estos recursos.  

Habrá que esperar qué posición adopta la División de Fiscalización de la DIAN, pero no descartaría que con la claridad que hace el nuevo decreto se inicien acciones para reclamar los valores que por concepto de GMF  se dejaron de retener y pagar por operaciones hechas antes del 31 de julio y se avecinen sanciones por inexactitud e intereses moratorios a cargo de los respectivos agentes de retención.