Sobre la regulación de servicios públicos

Hace algunos años leía una obra muy interesante sobre regulación y competencia escrita por los profesores Kip Viscusi, John Vernon y Joseph Jr. Harrington, titulada Economics of Regulation and Antitrust, haciendo una prolija e interesante reflexión sobre los límites de la regulación en los mercados y la necesidad de promover la libre competencia.

Paso a paso, en cada uno de sus capítulos de ese inspirador texto, se presentaba al lector una visión interesante de las herramientas económicas necesarias para entender la evolución de nuestra sociedad, los límites y alcances de los mercados y por supuesto la relevancia del carácter técnico de quien regula, vigila y analiza sus comportamientos.

En esas reflexiones era posible entender a los hacedores de política pública como agentes duales capaces de diseñar sistemas de incentivos dentro de los mercados en los que fuera viable contar con tanta competencia como fuera posible y tanta regulación como fuese necesaria, adaptando a este contexto una célebre frase de Willy Brandt, excanciller alemán de mediados de la década de los años 70 del siglo XX.

Hoy, cuatro ediciones después de esa exitosa obra señalada, las diferentes economías del mundo aún enfrentan la misma dualidad y en algunos casos se ven tentadas a introducir esquemas en los que, en aras de obtener efectos mediáticos y de corto plazo, se opta por establecer esquemas invasivos de regulación en detrimento del libre mercado y la competencia.

Y cuando me refiero a tentaciones, estoy haciendo alusión a la a veces irresistible idea de querer afectar de manera directa una de las principales variables de información que resultan de la compleja interacción de demanda y oferta: los precios de mercado. Su afectación, a través de la intervención directa deja al mercado en un vuelo nublado y sin instrumentos para reconocer su evolución y con un riesgo latente de contrariar postulados tan sensibles como el que la Constitución Política de Colombia establece en su artículo 365: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En el mismo sentido la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de servicios públicos domiciliarios al momento de establecer la lista de instrumentos de intervención en la materia, no contempla fijación directa de precios de estos servicios en el marco de la eficiencia de asignación de recursos.

Para prevenir tal tentación surgen, como antídotos infalibles, interesantes debates académicos desde la economía que permiten reconocer la necesidad de someter a escrutinio aquella regulación que tenga el riesgo de que, al ser implementada, se reduzca el número de agentes competidores, se mermen los incentivos para competir o lo que sería aún más grave, se elimine la capacidad de las empresas para competir.

En virtud de estos riesgos el Comité de Competencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (Ocde) durante más de dos décadas ha venido haciendo un importante llamado para que las diferentes autoridades de competencia actúen como verdaderos abogados defensores de la libre competencia en aquellos casos en los que los reguladores lleguen a proponer disposiciones que cercenen la competencia y el libre funcionamiento de los mercados con las consecuencias que ello genera sobre el bienestar de los consumidores, la eficiencia económica y la libre concurrencia de las empresas.

Colombia no ha sido ajena a ese llamado y desde 2009 el legislador facultó a la Superintendencia de Industria y Comercio para que cumpliera esa función tan importante de ejercer un control activo, que, aunque su concepto es no vinculante, está pensado en ser aquel filtro capaz de advertir oportunidades de mejora de la regulación a fin de promover la competencia tal como se consagra en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y su posterior reglamentación a través del Decreto 2897 de 2010 y la Resolución 44649 expedida por la SIC en ese mismo año.

A través de una curva de aprendizaje lograda durante de más una década, potenciada por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, esta función no solamente ha sido reconocida en dos ocasiones por el Banco Mundial, la Red Internacional de Competencia como un ejemplo a seguir a nivel mundial (2014 y 2022), sino que en su medición de efectividad su capacidad de identificación de riesgos de afectación de la competencia incluso alcanza niveles superiores al 70%, de acuerdo a un reciente estudio publicado por la propia SIC.

Con más de 600 conceptos expedidos en la historia de esta figura y herramientas de analítica de datos puestos en operación, efectivamente implementadas para optimizar esa función, hoy más que nunca se visualiza a la abogacía de la competencia dentro del Estado colombiano como una herramienta decisiva para que la regulación incluyendo la que pretenda establecer intrusivamente precios de servicios públicos, que el actual gobierno pretende definir en cabeza del primer mandatario, pueda ser sometida a un tamiz riguroso y técnico que permita que la competencia y la regulación convivan armónicamente siguiendo los lineamientos que Viscusi et al. nos lo sugieren desde la teoría y el ex canciller Brandt nos lo exhorta desde la praxis.