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Alberto Montaña, presidenta del Consejo de Estado
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El alto tribunal encontró que el Ejecutivo excedió su potestad reglamentaria al fijar reglas sobre aspectos esenciales no previstos en la ley
El Consejo de Estado anuló seis artículos del Decreto 2669 de 2012, con el que el Gobierno reguló la actividad de factoring o compra de cartera de aquellas sociedades comerciales que no están bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera ni de la Superintendencia de Economía Solidaria y que tienen como objeto social exclusivo esa operación; debido a que encontró que, con su expedición, el Ejecutivo excedió su potestad reglamentaria al fijar reglas sobre aspectos esenciales de esta actividad que no estaban previstos en la ley que pretendía desarrollar.
Según explicó el alto tribunal, el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, norma que el decreto decía reglamentar, se limitaba a establecer siete reglas puntuales: la obligación de los factores de verificar la procedencia de los títulos que adquieren; la exoneración de responsabilidad del comprador o beneficiario por la idoneidad de quienes actúan como factores; la adopción de medidas, metodologías y procedimientos para prevenir el lavado de activos y la financiación de actividades delictivas.
También hacían parte de esas reglas el deber de informar a las autoridades sobre operaciones sospechosas; la sujeción de las empresas de factoring al artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; la restricción de que solo empresas legalmente organizadas e inscritas en cámara de comercio pueden prestar el servicio; y la definición de qué se entiende por factor.
Al confrontar esa norma con los artículos demandados, la Sala encontró que el gobierno fue más allá de ese marco y estableció, por ejemplo, definiciones de actividad de factoring, operación de factoring, operaciones conexas, contrato de factoring, factoring con y sin recurso, y actividad de corretaje de factoring. A su vez, en otros artículos reguló el riesgo de impago o insolvencia, fijó reglas sobre operaciones con títulos de plazo vencido y estableció la validez de determinadas cláusulas de cesión de créditos existentes o futuros.
No obstante, para el Consejo de Estado, esta confrontación evidenció que el Ejecutivo no formuló medidas para la ejecución práctica de la norma inicial, sino que extendió la regulación más allá de su objeto, con la pretensión de realizar una reglamentación integral de la figura del factoring. También precisó que la potestad reglamentaria está limitada por los criterios de competencia y de necesidad; por lo que, concluyó que el gobierno desconoció el criterio de necesidad al pretender una regulación integral que terminó adicionando la ley.
El proceso se remonta a 2014, cuando el ciudadano Gustavo Adolfo Rincón Plata demandó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues argumentó que el presidente de la República, junto con su ministro de la cartera, con el pretexto de reglamentar el artículo 8° de la Ley 1231, terminó regulando aspectos que la Constitución reserva de manera exclusiva al Congreso.
El demandante sostuvo que el factoring es un negocio jurídico atípico, sin definición legal ni régimen integral propio y que su ejercicio está reservado por la Constitución a corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras y establecimientos bancarios vigilados por la Superfinanciera.
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