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Analistas 27/11/2021

Deberes ante una OPA

Juan Pablo Liévano Vegalara
Exsuperintendente de Sociedades

A los administradores sociales se les otorga un encargo fiduciario de confianza para el desarrollo del objeto social. Por ello, la ley establece un régimen de deberes y obligaciones concreto y específico, que implica cumplir con los estatutos y la ley, actuar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios; así mismo, las actuaciones deben cumplirse en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de los asociados.

No obstante, existen otras situaciones jurídicas, como la realización de una OPA, que al presentarse, establecen por mandato legal obligaciones a la sociedad y a sus administradores, o de manera implícita exigen ciertas conductas a los mismos, derivadas del encargo fiduciario y sus deberes generales.

El Decreto 2555 de 2010 establece ciertas prohibiciones a las sociedades afectadas por una OPA, desde la publicación de la suspensión de la negociación de los valores, como son la emisión de acciones o valores convertibles, la realización de operaciones sobre los valores afectados con la oferta cuando la puedan perturbar, la realización de negocios jurídicos de disposición de bienes por un valor igual o superior al 5% del total del activo del emisor, la realización de operaciones que puedan variar sustancialmente el precio y la realización de actos que no sean del giro ordinario de los negocios o que tengan por objeto o efecto perturbar la oferta. En realidad, la ley quiere que se mantengan las condiciones sustanciales sobre las que se hizo la oferta, hasta su finalización, con el fin de que no se perturbe su realización.

Esto es lo que en otras jurisdicciones se denomina el deber de pasividad, la cual se aplica sin perjuicio del normal desarrollo del objeto social y el giro ordinario de los negocios. En este sentido, los administradores no podrán afectar el devenir de la OPA, ni inmiscuirse en ella, al igual que no deben denegar, ni interferir, con el derecho de los accionistas de decidir, quienes deberán evaluar las bondades de la oferta para tomar una decisión sobre ella.

En últimas, para los accionistas su derecho en este tipo de operaciones implica la posibilidad de maximizar la plusvalía, ejerciendo el derecho de enajenación, sin interferencias o incertidumbres.

De otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, considerando que los administradores continúan con su encargo fiduciario y sus deberes generales, a pesar de que no existe una obligación expresa en el ordenamiento jurídico colombiano que los obligue a dar su opinión sobre la OPA (como si existe de manera afortunada en otras jurisdicciones), se debería evaluar la posibilidad de hacerlo.

De hecho, la OPA implica la primacía del derecho y el interés de los accionistas, por lo que sería conveniente que los administradores presentaran observaciones a favor o en contra de la OPA, ya que son ellos los que cuentan con mayores elementos de información y estarían desarrollando adecuadamente su encargo fiduciario en cumplimiento de sus deberes, en interés de los asociados como un todo y, por supuesto, revelando cualquier conflicto de intereses. Lo anterior cumple con el propósito de información y revelación completa al mercado y tutela el interés común de todos los accionistas.