El canal

Cuando en un mercado de consumo masivo una empresa tiene posición de dominio, una forma de conservar su participación es dificultar que los consumidores accedan al producto del competidor. El principio es simple: para que un consumidor compre el producto de otro, debe poderlo comprar; si el producto no está en la tienda o el consumidor no lo ve, entonces no lo compra.

La nueva Directriz de la Unión Europea sobre la aplicación de las normas de abuso de posición dominante a las conductas excluyentes (3 de septiembre de 2026) se ocupa de estas formas anticompetitivas de competir y, además de cuestionar que quien la ostenta realice prácticas capaces de cerrar total o parcialmente el mercado a los competidores, recuerda que “las empresas dominantes tienen una responsabilidad especial de no permitir que sus conductas perjudiquen la competencia efectiva en el mercado”.

De esta forma, como también lo ha dicho la Corte Constitucional (C-535/97), la Directriz enseña que, si bien hay conductas que normalmente son permitidas, cuando las realizan empresas con posición dominante pueden ser ilegales, pues, dadas las condiciones particulares del mercado, tienen la capacidad de restringir la competencia.

Uno de los principales méritos de la Directriz es que recoge la jurisprudencia de los tribunales de la Unión Europea y la práctica decisoria de la Comisión para crear un catálogo de conductas que no se limita a las típicas cláusulas de exclusividad contenidas en contratos escritos, sino que incluye prácticas de “abuso de exclusión” menos obvias, pero que tienen los mismos efectos reprochables de cierre del canal y restricción de la competencia.

Así, cuando la empresa dominante condiciona los beneficios que otorga al tendero a la realización de compras mínimas durante un período, obliga a que un porcentaje o una cuota de las ventas de la tienda sean de sus productos, o sujeta los descuentos a que se cumplan determinados requisitos de almacenamiento o a que no se venda cierto producto, el efecto nocivo para la competencia es el mismo, pues el dominante consigue generar “exclusividades de facto”.

Otro aspecto interesante que trae la Directriz es que, además de cuestionar los beneficios que entrega la empresa dominante al tendero por las exclusividades expresas o de facto que otorga, también reprocha los castigos o “las sanciones que pueden imponerse si el cliente no celebra o no cumple las condiciones de exclusividad [escritas y de facto, agrego]”. De esta forma, el retiro de beneficios o de productos como consecuencia de la venta del producto competidor es igual de restrictivo que el otorgamiento de descuentos a cambio de la exclusividad, pues el efecto de cierre de mercado que genera para el competidor es idéntico.

Ciertamente, una empresa con posición dominante ejerce un poder económico y comercial que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, al tener de hecho “la posibilidad de actuar, en buena medida, independientemente de sus competidores, sus clientes y, en definitiva, de los consumidores”.

Este factor, unido a la dependencia que tiene el punto de venta respecto del producto de la empresa dominante, hace que para el tendero sea muy difícil -cuando no imposible- resistirse a la exclusividad (expresa o de facto) y a los beneficios que otorga el dominante o, peor aún, exponerse a perder la presencia de un producto que es importante dentro de sus ventas o a soportar castigos y represalias que su fabricante puede imponer.

Así las cosas, la nueva Directriz de la Unión Europea da en la clave: en un mercado en el que el canal tradicional es un camino importante para llegar al consumidor, el cierre del acceso a las tiendas por parte de la empresa con posición dominante es la estrategia que se debe combatir.