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En manos de la Corte Constitucional quedó la tarea de decidir si acoge o no los argumentos de la reciente demanda interpuesta contra la Ley 1508 de 2012 que incorporó a Colombia el mode lo de las Asociaciones Público Privadas, más conocidas como APP’s, y que busca que empresas del sector privado acometan megaproyectos que el sector público no puede emprender por sí solo.
Desde 2012 se han presentado seis demandas en contra de normas de este nuevo régimen legal, de las cuales apenas una ha terminado con fallo. En la última de ellas, admitida el pasado 24 de julio, se pide la constitucionalidad condicionada del parágrafo del artículo 8° de la Ley 1508 (que trata sobre las entidades y empresas excluidas del régimen de las APP’s) bajo la advertencia de que tales entidades no han perdido su capacidad de llevar a cabo alianzas público privadas bajo sus propias reglas de contratación o bajo el régimen jurídico que las rige actualmente (derecho privado).
Hay quienes afirman que la norma demandada contiene una expresa prohibición para que las entidades y empresas públicas lleven a cabo proyectos en asociación con actores del sector privado, posición que no dudamos en considerar inconstitucional y violatoria de los principios de libre concurrencia (igualdad y libre competencia), asociación, liberalización en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y demás principios de la función administrativa.
La discusión no es simplemente académica. Como consecuencia de esta interpretación ha surgido una práctica irritante y perniciosa: Algunas entidades y empresas “excluidas” de Ley le están cerrando las puertas a los actores del sector privado que cuentan con la experiencia, músculo financiero y talento humano suficiente para llevar a cabo proyectos . Ante la duda, algunos ejecutivos del Estado han preferido abstenerse de celebrar contratos de APPs´, retrasando la solución de necesidades apremiantes en Colombia, antes que verse envueltos en eventualidades jurídicas disciplinarias o penales. Grave que se obstaculice el desarrollo socio-económico del país, y que empresas de sectores económicos representativos no encuentren un nicho de operación empresarial por cuenta de semejante estado de cosas.
En la demanda admitida por la Corte se lee que “La permanencia de la norma demandada impediría que empresas públicas muy importantes en la industria y economía nacional, como Satena, Ecopetrol, Indumil, terminales de transporte, empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal, universidades públicas, hospitales públicos, proveedores de servicios de telecomunicaciones con participación estatal, licoreras departamentales, entre otras, bajo la interpretación que consideramos inconstitucional, se vean impedidas para adelantar proyectos en asociación con particulares, quedando en desventaja frente a las demás empresas del sector privado con las cuales compiten.”
Otra interpretación, constitucional y conveniente a nuestro juicio, consiste en que la norma cuestionada de la ley 1508 no impide la ejecución de proyectos en asociación con el sector privado, sino que permite que los mismos sean realizados, no bajo el régimen de la Ley 1508 de 2012 pero sí bajo las normas que rigen a cada una de dichas empresas. Esta es, de hecho, es la interpretación que se está abriendo paso y que nosotros esperamos que acojan prontamente nuestra autoridades judiciales.
Sostener lo contrario sería tanto como suponer que el Congreso, al expedir esta norma, buscaba impedir que entidades y empresas con participación del Estado compitieran en igualdad de condiciones con los privados para ejecutar megaproyectos, lo que no tiene lógica.
