Lea completo el concepto inédito de Prosper Weil sobre la disputa entre Colombia y Nicaragua

Evaluación del caso colombiano

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La presente nota, redactada a petición del gobierno colombiano, tiene por objeto proceder a una evaluación del caso colombiano en la hipótesis en que el diferendo entre Colombia y Nicaragua a propósito de San Andrés y Providencia fuere sometido a la Corte Internacional de Justicia.

1. El diferendo comprende dos aspectos: un aspecto territorial – la soberanía sobre las islas y los islotes que hacen parte del archipiélago-; un aspecto marítimo – la delimitación entre las jurisdicciones marítimas de Colombia a título de archipiélago y las jurisdicciones marítimas de Nicaragua. Si el diferendo fuere sometido a la Corte Internacional de Justicia; la instancia conduciría probablemente a la confirmación de la soberanía territorial de Colombia sobre las islas e islotes del archipiélago. A propósito de la delimitación marítima, por el contrario, el riesgo seria muy grande de llegar a una frontera marítima menos favorable que el meridiano 82.

Una gran probabilidad de ganar sobre el plan territorial

1. En favor de Colombia juegan dos factores decisivos, que se añaden el uno al otro: el título, de una parte, es decir el Tratado de 1928; la posesión ininterrumpida del archipiélago por Colombia, por la otra parte.

El título: el Tratado de 1928

1. (1) Sobre el plan jurídico, los argumentos en favor de la validez del tratado son numerosos y convincentes. Pondremos de presente, entre muchas otras, las consideraciones siguientes:

a)     El carácter excepcional y restrictivo del caso de la nulidad de los tratados.

b)     La debilidad de la tesis de Nicaragua relativa a la presión ejercida sobre ella y a la ausencia de soberanía del Estado nicaragüense en 1928; los debates de ratificación del Tratado en el Congreso nicaragüense son determinantes en este respecto;

c)      El registro del Tratado en la Sociedad de las Naciones;

d)     El carácter circular de la argumentación de Nicaragua que funda la invalidez del Tratado sobre el hecho de que éste último ha reconocido a Colombia la soberanía sobre un archipiélago que pertenece a Nicaragua - lo cual consiste en resolver la cuestión misma;

e)     El hecho de que Nicaragua haya esperado medio siglo para impugnar la validez del Tratado: la idea de la invalidez del Tratado aparece de manera incidental en la nota nicaragüense del 7 de octubre de 1972, y es en la declaración de nulidad en 1980 que se encuentra articulada por la primera vez de una manera explícita. Durante cincuenta años Nicaragua ha apoyado sus reivindicaciones sobre la interpretación que daba a la declaración de 1930 relativa al meridiano 82, reconociendo así implícitamente la validez del Tratado.

f)        Podremos recordar que en el asunto de la Sentencia arbitral pronunciada por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 la Corte Internacional de Justicia dió una importancia decisiva al hecho de que Nicaragua había esperado varios años antes de poner en duda la validez de la sentencia. Además y durante cerca de seis años, según la estimación que hizo la Corte en este asunto, Nicaragua había “por su comportamiento, reconocido el carácter válido de la sentencia”, “no tiene derecho de volver sobre este reconocimiento para atacar la validez de la sentencia”. Aplicado ésto al Tratado de 1928, una consideración de este género establecería por ella misma, mutatis mutandis, que ha habido de parte de Nicaragua “actos repetidos de reconocimiento que... le impiden invocar en seguida reclamo de nulidad”.

1. En cuanto a la tesis nicaragüense  según la cual el archipiélago pertenecería geográficamente a Nicaragua porque está más próximo de Nicaragua que Colombia y porque hace parte de la plataforma continental de Nicaragua, esta tesis está desprovista de pertinencia sobre el plan jurídico. La soberanía territorial se determina por el título y la efectividad, y no por la proximidad o la geografía.

1. (2) A estas consideraciones jurídicas se añaden las consideraciones de política jurisprudencial. No podemos imaginar que la Corte Internacional de Justicia adopte una tesis que conduciría a poner en tela de duda docenas de tratados concluídos por los Estados de América Central y de América del Sur, lo cual provocaría, por sí misma, una debilitación peligrosa de la teoría de los tratados internacionales. A lo cual se añade que una sentencia que declarara la nulidad del Tratado de 1928 no solamente pondría en tela de duda la soberanía de Colombia sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia sino también, y al mismo tiempo, la de Nicaragua sobre la costa de Moquitos y sobre las islas Mangles: Sin duda alguna, la Corte vacilaría en resucitar las relaciones de conflicto entre Colombia y Nicaragua a las cuales precisamente se entiende que puso fin el Tratado de 1928.

La posesión

1. En derecho internacional el título sobre un territorio no es nada sin el ejercicio efectivo de la autoridad estatal, es decir sin la posesión y el control efectivos. Desde este punto de vista, la posición de Colombia es inexpugnable: durante el debate de ratificaciones del Tratado en el Congreso nicaragüense ya se había reconocido que “en la actualidad, estas Islas han permanecido bajo la posesión de hecho de Colombia” - y la situación no ha cambiado desde entonces.

1. En conclusión, podemos estar prácticamente seguros de que Colombia, que puede valerse a la vez del título y de las “efectividades”, vería triunfar ante la Corte Internacional de Justicia su tesis de la soberanía colombiana sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia.

Un riesgo no despreciable de llegar a una delimitación marítima menos favorable que el meridiano 82

1. Colombia no carecería de argumentos en favor de su tesis según la cual la declaración común de los dos Gobiernos en 1930 - que se incorporó al Tratado de 1928 o, por lo menos, constituye una interpretación auténtica de aquél -, tuvo por objeto, y por efecto, fijar la frontera marítima de los dos Estados en el meridiano 82.  Colombia  podría prevalerse en particular de los debates de ratificación en el Congreso nicaragüense, en el curso de los cuales el meridiano 82 fue definido como un límite, una delimitación, una demarcación de la línea divisoria de las aguas. En cuanto a la tesis nicaragüense según la cual la referencia hecha en 1930 el meridiano 82 no tendría por objeto el de fijar una frontera marítima sino solamente de poner a Nicaragua al abrigo de toda reivindicación futura de Colombia sobre las islas o islotes situados al Oeste del meridiano, Colombia podría refutarla diciendo que no existe ninguna isla o islote de este género aparte de las islas Mangles que el Tratado reconoció expresamente como de la soberanía de Nicaragua (este punto es necesario verificarlo, por lo tanto)* El principio del efecto útil exige, podría sostener Colombia, que la disposición relativa al meridiano 82 tenga un sentido, y ella no tiene sentido sino se la considera como estableciendo una frontera.

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1. Podemos temer, sin embargo, que estas consideraciones pesen poco frente a los argumentos que podría oponerles Nicaragua:

• El Tratado de 1928 se titula sobre cuestiones territoriales y habla de soberanía sobre las islas..., islotes y cayos - es decir de soberanía territorial, y no de derechos marítimos; es la composición territorial del archipiélago que determina la declaración de 1930, y no la extensión de los espacios marítimos que genera este archipiélago.
• No se ve fácilmente cuáles derechos marítimos haya podido delimitar el meridiano 82 en 1928: el meridiano está situado cerca de 90 millas marinas de la costa de Nicaragua, es decir a una distancia a la cual los estados costeros no tenían ningún derecho marítimo en esta época; además es imposible interpretar la declaración de 1930 como habiendo determinado el límite de los derechos marítimos de Nicaragua frente a aquéllos de Colombia.
• La declaración de 1930 se limita a definir la extensión de los derechos de Colombia y no habla de los derechos de Nicaragua; este carácter unilateral confirma que se trataba solamente de decidir que ninguna isla o islote situado al oeste del meridiano 82 podría ser considerada como haciendo parte del archipiélago de San Andrés y Providencia, es decir, de limitar los derechos de Colombia hacia el oeste, y no delimitar los derechos marítimos de cada una de las dos partes.
• De todas maneras, es en virtud del derecho del mar de hoy en día que la delimitación debe hacerse, y no sobre la base del derecho de 1928, que ignoraba los conceptos modernos de plataforma continental y de zona económica exclusiva.

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1. Estas consideraciones, y particularmente aquélla del derecho intertemporal, arriesgan jugar un papel tanto más importante en cuanto ellas encontrarían apoyo en la jurisprudencia arbitral en el asunto Guinea-Bíssau/Senegal (1984), el tribunal arbitral estimó que un acuerdo concluido en 1960 podría haber delimitado el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, pero no los espacios marítimos que no existían en esta época, tales como las zonas de pesca o las zonas económicas exclusivas. En el asunto Guinea / Guinea-Bissau (1985) el tribunal arbitral juzgó que una convención que disponía que pertenecían a una de las partes todas las islas situadas de un lado de una cierta línea, sin emplear jamás las palabras "aguas", "mar", "marítimas", etc., se limitaba a determiner soberanías territoriales y no implicaba un acuerdo sobre una delimitación de las zonas marítimas; la delimitación marítima en consecuencia fue efectuada por el tribunal arbitral independientemente de esta convención y sobre la sola base de los principios contemporáneos del derecho del mar.

1. No podríamos en consecuencia excluír que la Corte considere que la declaración de 1930 tenía por objeto establecer el límite occidental de las islas e islotes que hacen parte del archipiélago de San Andrés y Providencia, de los cuales el tratado reconocía la soberanía territorial de Colombia, sin que por otra parte estableciera ningún límite marítimo. En este caso, la Corte procedería a la delimitación sobre la base de los principios y reglas del derecho del mar independientemente del meridiano 82. Es decir que nos engarzaríamos en una aventura judicial con resultados difícilmente predecibles. Todo dependería, en efecto, de la manera como la Corte abordara el problema.

1. La Corte podría, por ejemplo, tomar como punto de partida, como un postulado de su razonamiento, que Nicaragua, tiene los derechos marítimos hasta una distancia de 200 millas marinas de sus costas, en tanto que las islas colombianas situadas al interior de este límite debían ser consideradas como una excepción a estos derechos. En este caso la Corte establecería un límite enclavando cada una de estas islas en medio de un espacio marítimo definido con anterioridad como nicaragüense por naturaleza. Tal aproximación sería, a mi entender, jurídicamente criticable, porque reposaría sobre el postulado de la superioridad de la proyección marítima de la costa continental de Nicaragua sobre la proyección marítima de las costas insulares de Colombia. En los casos anteriores en los cuales una de las partes alegaba una jerarquía de costas, la Corte rehusó entrar por esta vía. Pero sin embargo no es imposible que algunos miembros de la Corte se dejaran seducir por la idea que sería equitativo no dejar estas ecresencias lejanas de Colombia que son las islas del archipiélago de San Andrés y Providencia, de no dejarlas pisotear de manera muy importante los derechos marítimos naturales de Nicaragua que está tan cercana.

1. Independientemente de las tentaciones del enclave – que Nicaragua podría alentar citando ciertos precedentes – la Corte podría hacer jugar contra Colombia consideraciones de proporcionalidad entre las fachadas marítimas. La importancia de este factor ciertamente ha disminuido considerablemente en el asunto de Jan Mayen, pero no ha desaparecido, y bien pueden encontrar un nuevo impulso con una Corte cuya composición haya cambiado mientras tanto.     

1. Las perspectivas para Colombia serian infinitamente más favorables si ella tuviera éxito en convencer a la Corte de mirar el archipiélago de San Andrés y Providencia, no como un archipiélago en el sentido de la convención sobre el derecho del mar de 1982 (lo cual, hasta donde llegan mis conocimientos, Colombia no ha reivindicado porque ella no ha publicado jamás líneas de base archipelágicas), por lo menos como un conjunto archipelágico, una unidad insular, que debe ser tratado como tal para los fines de la delimitación. Sin apoyarse, en consecuencia, sobre el concepto técnico de archipiélago en el sentido de la convención de 1982, Colombia podría referirse a las teorías de los “grupos de islas” ilustrados por el asunto de la Isla de Palma y aquélla de los Minquiers et Ecréhous. La delimitación que habría que efectuar, sostendría Colombia, debe hacerse entre el archipiélago de San Andrés y Providencia tomado como un conjunto unitario, por una parte, y por la otra parte Nicaragua, y no entre cada una de las islas colombianas de un espacio marítimo envolvente concebido axiomáticamente como nicaragüense. Esta delimitación, añadiría Colombia, debe efectuarse entre costas que se enfrentan y en consecuencia debe conducir a una línea media - tal vez corregida - entre la fachada marítima occidental del archipiélago y la costa nicaragüense Sin embargo, no nos podemos alimentar de ilusiones: una tesis en este orden no seria fácil de defender, en cuanto Colombia pueda tener un argumento de peso, es decir que el carácter archipelágico de San Andrés y Providencia ha sido reconocido por Nicaragua, tanto en el tratado de 1928, en la declaración de 1930 y (este punto debe verificarse) en la correspondencia diplomática subsiguiente.

1. En cuanto al meridiano 82, Colombia podría exponer ante la Corte una tesis en dos etapas:

1. En un primer tiempo de su razonamiento, Colombia confirmaría su reivindicación tradicional del meridiano 82. Colombia no diría sin embargo que el meridiano había sido concebido en 1928-1930 como una delimitación marítima en el sentido preciso y técnico de este término, porque tal tesis no tendría ningunas posibilidades de convencer a la Corte. Lo que Colombia sostendría, es que en 1928-1930 las partes convinieron separar los derechos y jurisdicciones de toda naturaleza de los dos países. Lo que aquéllas buscaron determinar es un limite de seguridad, una frontera geopolítica, y esta frontera debe beneficiarse con el principio de permanencia y de estabilidad que la jurisprudencia de la Corte reconoce a toda frontera, sea marítima o terrestre - una estabilidad y una permanencia que la pondrían al abrigo del principio rebus sic stantibus, podría ella haber precisado. Aún si el meridiano 82 no era una frontera marítima, en 1928-1930, en todo caso tendría ese carácter hoy en día.

1. Esto en cuanto a la primera etapa del razonamiento. Colombia proseguiría añadiendo que en caso que la Corte rehusara reconocer al meridiano 82 el carácter de una frontera marítima, la única solución seria entonces efectuar la delimitación entre las costas opuestas del archipiélago y de Nicaragua, según la línea media entre las dos costas. No se trataría, hay que subrayarlo, de presentar una demanda principal (el meridiano 82), seguida de una demanda subsidiaria (la línea media), sino de mostrar a la Corte que en caso en que el1a hiciera a un lado el meridiano, el único camino que le quedaría entonces abierto, sería la línea media -dicho de otra manera una frontera más favorable a Colombia y más desfavorable a Nicaragua que el meridiano.

1. Apenas se hace necesario añadir que nada garantiza el éxito de tal presentación. La teoría del meridiano 82 constituye el talón de Aquiles de la posición colombiana, y podemos temer que una instancia judicial terminara privando a Colombia de una parte de los espacios marítimos a los cuales ella estime tener derecho en razón de su soberanía sobre las islas que componen el archipiélago de San Andrés y Providencia.

1. Este riesgo no es negligible porque la Corte podría estar tentada a establecer una especie de balanza entre la cuestión territorial y la cuestión marítima: dar razón a Colombia reconociendo la soberanía sobre las islas del archipiélago; y dar razón a Nicaragua decidiendo una delimitación marítima que minimice los derechos marítimos que Colombia puede sacar de estas islas tan cercanas de la costa de Nicaragua. La tierra contra el mar, de alguna manera. Tal resultado podría ser el fruto de un mal cálculo, en el sentido que la Corte podría tener la impresión de que lo que importa a Colombia sobretodo es la soberanía territorial sobre las islas del archipiélago; correspondería a Colombia disipar todos los malentendidos en este respecto, poniendo los puntos sobre las íes. Pero tal resultado podría ser también el fruto de la tentación que tiene todo tribunal de practicar falsas simetrías bajo la cobertura de soluciones en apariencia - pero solamente en apariencia -equilibradas.

1. También podemos pensar en el caso que el diferendo fuere sometido a la Corte, Nicaragua atacaría fuertemente sobre el terreno a la soberanía territorial (es decir esencialmente sobre aquélla de la nulidad del Tratado de 1928), sabiendo perfectamente que va a perder en ese terreno, pero esperando que su derrota sobre la tierra sea compensada por una victoria sobre el terreno del meridiano 82 y de la delimitación marítima. Aún mejor, podríamos pensar que Nicaragua encontrara interesante si el asunto comparece ante la Corte, que Nicaragua compareciera con su doble compuesto, territorial y marítimo, porque en el caso contrario el ejercicio del seudo-equilibrio, al cual puede aspirar, no sería posible. Por esta razón parece poco probable, aún si Colombia le propone renuncia a su reivindicación territorial en contrapartida de la apertura de negociaciones sobre la delimitación marítima (para decirlo claramente, sobre la determinación de una frontera marítima distinta del meridiano), que Nicaragua estaría poco tentada de aceptar tal proposición, porque si la negociación fracasara, la delimitación marítima sería sometida solamente a la Corte y un negocio judicial “tierra contra mar” no sería ya posible.

Firmado

Prosper Weil