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La regulación de los servicios públicos y el derecho de la competencia son mecanismos complementarios para proteger la libre competencia. El artículo 365 de la Constitución indica que, en todo caso, el Estado deberá mantener la regulación y la vigilancia de dichos servicios. Por esto, por mandato constitucional la regulación sectorial es relevante en mercados cuyas fallas impiden que se corrijan a sí mismos. Organismos como la Ocde recomiendan la inclusión de medidas regulatorias en mercados con fallas que la autoridad de competencia (ex post) no puede atender.
Ahora bien, la importancia de preservar la libre competencia dio lugar al artículo 7º de la Ley 1340, que define la abogacía de la competencia como una facultad de la SIC de rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Pero, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, la función de abogacía de la competencia no debe interferir en la autonomía funcional de las autoridades de regulación, pues aquella es más que todo un mecanismo de coordinación institucional.
El servicio público de telecomunicaciones móviles se caracteriza por externalidades de red, exacerbadas por el poder de mercado que concede el efecto club; esta falla permite que exista una ventaja competitiva artificial del operador de mayor tamaño en el mercado, cuya participación tiene un crecimiento inercial que impide que competidores tengan la posibilidad de competir y ejercer una presión eficaz al líder.
Lo anterior es evidente en el mercado de voz saliente móvil (el de mayor tamaño en la industria TIC): por el efecto club, los consumidores tienen menos sensibilidad a los cambios de precio, permitiendo que el operador de mayor tamaño fije precios más altos sin perder consumidores de manera significativa; la fuerza de la oferta y de la demanda en el corto plazo son insuficientes para corregir un mercado con externalidades de red. Adicionalmente, el empaquetamiento de servicios de voz y datos móviles intensifica la ventaja competitiva de un operador líder, pues este apalanca la presencia en el mercado de voz a partir de la ventaja competitiva que tiene en el mercado de datos. Esto conlleva a que un operador líder ofrezca combos que no pueden ser replicados por sus competidores, lo cual repercute de manera negativa en la competencia y eficiencia de los mercados.
La relación entre estos mercados es innegable. Ante evidencia del ejercicio del poder de mercado en un mercado (voz) y sus efectos en otro (datos), el regulador debe definir mecanismos ex ante o preventivos que impidan que dichas fallas de mercado afecten los consumidores. No hacerlo implica, eventualmente, someter la economía digital al eventual control de un único operador.
El concepto de abogacía de la competencia de la SIC sobre el proyecto regulatorio de la CRC, que busca definir la posición de dominio del operador Claro e imponer medidas regulatorias particulares para estimular la competencia en el mercado, no se enfoca en la incidencia del proyecto en la libre competencia de los mercados. Por el contrario, examina el trabajo de la CRC, a modo de regulador del regulador, recomendándole revisar y soportar su análisis. Desafortunadamente para el sector TIC, dicho concepto, a diferencia de otros, no hizo una evaluación general de la dinámica actual del mercado de voz móvil ni de datos móviles, limitándose a recomendar a la CRC como entidad regulatoria revisar y soportar las metodologías que motivaron las medidas regulatorias propuestas. Usando las metodologías que regularmente usa la SIC, estamos, ante un caso de posición de dominio en voz y datos.
Ahora bien, por razón de un concepto no vinculante como el de abogacía de la competencia, la CRC no pierde su soberanía regulatoria y puede expedir el proyecto incorporando o no el criterio de la SIC; también podría expedir el proyecto según sus metodologías, eso sí, explicando por qué se aparta del concepto mencionado. Esto no es nuevo; múltiples regulaciones de varios sectores han sido exitosas a pesar de conceptos negativos de la SIC, como en el caso de la concesión de la red 4G, la regulación de las cláusulas de permanencia o la regulación de la comercialización de la energía eléctrica. Mientras la CRC siga siendo competente, muy a pesar de la nueva ley TIC que somete a vacaciones obligatorias al regulador, deberá tomar una decisión en ejercicio de sus funciones.
*Colaboración de Diana Castiblanco
