Mejor un arreglo que un pleito

Una lástima que las OPA, buenas para el mercado y el país, terminen en disputas judiciales, pues de ellas nada bueno queda y, por el contrario, se podría generar una pérdida de valor. De hecho, los conflictos deberían ser resueltos en el campo de lo práctico y económico y no en lo jurídico y procesal. Cabe decir que, conforme algunos lo indican, prima facie, la oferta por las acciones de Nutresa es buena y aceptarla podría ser en el mejor interés de Sura. Sin embargo, el análisis de la decisión y la responsabilidad dependerá del órgano social que la tome.

En primer lugar, partiendo de la base de que le corresponde a la junta directiva tomar la decisión, los administradores deberán actuar de buena fe, con la diligencia de un buen hombre de negocios y siempre en el mejor interés de la compañía, teniendo en cuenta el interés de los asociados. Jurídicamente, lo más importante es la prolijidad en el proceso de la toma de la decisión y no la decisión en sí misma, pues ella, en principio, se ampara bajo el criterio de la discrecionalidad empresarial. Para efectos de la prolijidad en la toma de la decisión, la ley es clara en cuanto a que el quórum y las mayorías decisorias se calculan con la totalidad de los miembros, sin que pueda darse su recomposición.

opaFaltó analizar el Oficio 220-104861 de 2008 de la Supersociedades, pues las supuestas decisiones y las opiniones de los expertos y abogados se basan en conceptos posteriores que lo citan y contradicen y que, además, tratan errada e indistintamente el quórum y las mayorías decisorias de asambleas y juntas directivas de sociedades y cámaras de comercio.

Como nota al margen, causa curiosidad que no haya miembros suplentes en la junta directiva de Sura, obligatorios por ley comercial y no para los emisores, lo que hubieren facilitado la toma de decisiones. Finalmente, la diferencia se resolverá ante la Superintendencia de Sociedades (Delegatura de Procedimientos Mercantiles) o un Tribunal Arbitral, sin perjuicio de las sanciones administrativas aplicables a los administradores por un posible incumplimiento de la ley o los estatutos. Además del anterior análisis, en desarrollo del contrato de sociedad, en donde debe primar la buena fe y sus deberes secundarios de conducta, no sería adecuada la toma de decisiones por parte de una junta directiva, recomponiendo el quórum y las mayorías decisorias.

En segundo lugar, no sería adecuado que la junta directiva de una entidad, por estatutos, sea la que decida si se hace o no un negocio donde existe conflicto de intereses de los administradores. La Ley 222 de 1995 establece que la decisión de un negocio en conflicto de intereses de los administradores la toma la asamblea. En este caso, si decidiere la asamblea, el análisis del voto de los asociados se deberá hacer teniendo en cuenta si la decisión perjudica o no los intereses de la sociedad y si existe o no un abuso del derecho de voto. Para concluir, repito, el camino legal y procesal no es el adecuado y se debería resolver el conflicto desde un punto de vista económico y práctico.