¿Una razón a medias para alcanzar la paz?

En el ciclo 35 de negociaciones en La Habana, las Farc insistieron en que no se les puede aplicar el derecho penal del “enemigo”, toda vez que en el evento de cristalizarse un acuerdo que ponga fin al conflicto interno en Colombia lo que se debe aplicar es el Protocolo II de Ginebra. Inferimos que la argumentación se basa en los artículos 1.2 y 1.4 del Protocolo II de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra, que establecen -según el primer artículo- que un grupo armado que pretenda la creación de un nuevo Estado o el cambio de un régimen político, y que no alcance una efectividad más allá de amotinarse o producir actos esporádicos y aislados de violencia, sería sujeto del derecho interno (penal), pues no estaríamos frente a un conflicto armado.

Por el contrario -según el segundo artículo- cuando las fuerzas insurrectas están bajo la dirección de un mando, con control parcial del territorio y mantienen operaciones militares sostenidas, estaríamos frente a un conflicto armado (guerra civil), que por extensión, como si se tratará de un conflicto armado internacional, sería destinatario del citado Protocolo.

En la segunda hipótesis la regla de aplicación del derecho internacional de los conflictos internos es -como precisa el profesor Mariño- “la automaticidad sin necesidad de reconocimiento alguno, desterrándose así progresivamente la práctica antigua del reconocimiento de beligerancia”. Se trata de una tendencia objetivista que se impone en la práctica contemporánea, pues cuando los insurrectos establecen su autoridad sobre una parte del territorio adquieren efectividad como gobierno local al punto que los terceros pueden relacionarse con ellos y el reconocimiento previo no añadiría jurídicamente nada a su condición. Por lo anterior, un reconocimiento de terceros, como el de los garantes en La Habana y Colombia a los insurrectos colombianos, les da -en interinidad- la calidad de sujetos del derecho internacional con capacidad de concluir acuerdos entre los que lo reconocen y el reconocido, pero siempre circunscritos a su condición y al propósito que los convoca.

Así, conforme al derecho internacional humanitario, las Farc tendrían razón frente a que debe aplicárseles el Protocolo II debido a su subjetividad internacional. Sin embargo, olvidan de plano dos cosas, el origen del Protocolo y que no lo respetan. Sus 28 artículos fueron aprobados por consenso, en especial en el tema de la protección de las víctimas, reforzando y complementando las garantías básicas para el respeto de la persona humana y, sobre todo, regulando lo relativo a los no combatientes, no discriminación en el trato a las personas, prohibición por ordenar que no haya supervivientes y de atentar contra la vida, salud y el bienestar físico y mental de las personas, prohibición de las torturas, las mutilaciones y de la toma de rehenes. 

Por su parte, una cosa es la ordenación internacional del derecho en guerra -que se aplicará siempre y sin importar la legitimidad de la misma- y otra es el ordenamiento penal internacional (Estatuto de Roma) que tipifica crímenes internacionales que bien pueden darse o no en medio de los conflictos cuando no se respeta ese derecho. El conflicto colombiano tiene tantos y tan dolorosos ejemplos de crímenes en medio de la guerra que la justicia transicional -aplicando nuestro código penal- es un imperativo para ambas partes en la negociación. 

En poco más de dos años, hemos insistido aquí en que el derecho internacional es el valor común mínimo que da objetividad a las relaciones entre sujetos internacionales, pero siempre que los análisis de cada situación sean sistémicos y no sesgados.