Delitos en tiempo extra

¿Cuál es la política sancionatoria tributaria en Colombia y cómo encaja en ella la inclusión de nuevos delitos fiscales?  Siempre me ha parecido intrigante una suerte de pacto tácito en el diseño de sus sanciones tributarias: para compensar la carencia de delitos fiscales de amplio alcance, los diversos incumplimientos se castigan con un arsenal fortísimo de multas administrativas, susceptibles de debate sobre desproporcionalidad y confiscatoriedad. Esta marcada rigurosidad en el uso de multas se ha evidenciado en una aplicación casi automática por parte de la Dian en el caso de la inexactitud de las declaraciones, en donde se minimiza la causal de exclusión de la diferencia de criterio técnico.  

Supuse por años que cuando el Gobierno planteara en serio el fortalecimiento de los delitos fiscales lo acompañaría de una revisión integral de la política sancionatoria, superando el pacto tradicional citado. No ocurrió así, prueba de una época de un fisco a la ofensiva que incluso sataniza la búsqueda legítima de ahorros fiscales con la etiqueta subjetiva de planeación fiscal agresiva. En este novedoso y volátil contexto, el proyecto de reforma apostó por un nuevo delito que penalizara la omisión de activos o el uso de información inexacta sobre los mismos y el aprovechamiento de pasivos inexistentes, proyectando su aplicabilidad a la renta presuntiva patrimonial del Impuesto de Renta, al Impuesto a la Riqueza y al Impuesto de Normalización.   En los últimos días del apurado trámite legislativo, el señor Fiscal General alerta con precisión sobre la redacción inadecuada del delito, debido a quedar finalmente limitado al Impuesto de Renta, y además a su imposibilidad de configuración pues al no detallarse en la declaración los activos y pasivos no puede penarse la omisión del activo o la inclusión del pasivo espurio.

Así, una posición oficial de la Fiscalía General encuentra el Talón de Aquiles de este delito a horas de su entrada en vigencia. En contraste, se aprueba la ampliación del delito que castiga el no pago de tributos recaudados (retenciones, autoretenciones, IVA, tasas y contribuciones públicas) para extenderlo al supuesto de omisión de cobro, y extrapolándolo al impuesto de consumo. El penalizar omisiones de recaudo es un tema que merece un análisis más profundo, ya que genera inquietudes de fondo sobre la comprobación del dolo en una conducta cualitativamente distinta a dejarse dinero recaudado en la bolsa. 

Si resulta desafortunado un delito mal redactado desde el mismo proyecto de ley, tampoco resulta prudente improvisar un delito en el tiempo extra de una aprobación legislativa. 

Por ahora, se anuncia un estudio coordinado entre Hacienda y la Fiscalía General que podría llevar a una revisión más juiciosa y menos accidentada sobre la política penal tributaria.  Esto es imperativo, tal y como lo es que el sector privado (gremios y especialistas tributarios) participen intensamente, evitando “pupitrazos”. 

Este tema es clave en el delicado balance entre los fines recaudatorios y los derechos de los contribuyentes. La ley tributaria desarrolla reglas basadas en la presunción de que el contribuyente incumplirá. Ya es hora que también se asuma la premisa de que el funcionario tributario podría también violar la ley por celo recaudatorio, y por ello una propuesta de penalización debe ir acompañada de frenos y contrapesos efectivos que prevengan la arbitrariedad.