¿Qué protecciones tienen inversionistas extranjeros frente a la reforma tributaria?

Uno de los aspectos que marcará la agenda económica de Colombia en el 2023 es la reforma tributaria, cuyo proyecto de ley ya fue aprobado y entrará en vigor a partir del 1º de enero de 2023. Pero ¿cuáles son las implicaciones de esta reforma para los inversionistas extranjeros?

Un análisis realizado por Debevoise & Plimpton, reconocida firma de abogados con sede en Nueva York y especialista en resolución de conflictos internacionales, en colaboración con la firma Lewin & Wills, permite entender la situación y tomar medidas para proteger las inversiones extranjeras.

En primer lugar, el análisis concluye que la reforma tendrá efectos significativos sobre los inversionistas extranjeros, destacando que el más importante es la eliminación de ciertas deducciones del impuesto sobre la renta para las empresas mineras y de petróleo y gas, incluyendo las regalías que se pagan por la explotación de recursos naturales no renovables.

A esto, se le suma la imposición de mayores cargas tributarias a las rentas empresariales y a los dividendos, la limitación de las tasas preferenciales en zonas francas, así como el hecho de grabar las rentas de las sociedades que no cuentan con una presencia física en Colombia, pero que, sin embargo, cuentan con “una presencia económica significativa” en los términos que establece la ley.

Los inversionistas extranjeros en el país gozan de ciertas garantías en la legislación colombiana, aunque el umbral para obtener protección frente a las medidas tributarias es alto y normalmente implica cuestionar la legalidad misma del impuesto.

Estas protecciones incluyen acciones constitucionales, entre las que se destacan acciones públicas de inconstitucionalidad, acciones de nulidad, o acciones de tutela. En el caso de los inversionistas que tienen contratos de estabilidad jurídica, también es posible ejercer acciones bajo dichos contratos.

En cuanto a las protecciones legales que ofrece el derecho internacional, Debevoise & Plimpton indica que Colombia hace parte de al menos 15 acuerdos de inversión (incluidos tratados bilaterales de inversión, tratados de libre comercio, y acuerdos de promoción comercial) que brindan protecciones adicionales a los inversionistas extranjeros y la posibilidad de iniciar un arbitraje internacional en contra del Estado.

Las protecciones más relevantes incluyen: (i) la prohibición de realizar expropiaciones ilegales, esto es, expropiaciones discriminatorias, sin un fin público legítimo, o sin indemnización; (ii) la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, que incluye la obligación de respetar las expectativas legitimas del inversionista; y (iii) la obligación de otorgar un trato que no sea discriminatorio respecto a nacionales o extranjeros en circunstancias similares.

Los tratados de inversión ratificados por Colombia suelen proporcionar a los inversionistas la posibilidad de iniciar un arbitraje internacional en contra del Estado para determinar su responsabilidad internacional y obtener una indemnización de perjuicios.

Por otro lado, los inversionistas extranjeros que no estén cubiertos por un tratado de inversión pueden efectuar, en ciertas circunstancias, una “planificación empresarial legítima” para estructurar o reestructurar sus inversiones a fin de beneficiarse de los tratados aplicables.

Por último, Debevoise & Plimpton recomienda algunas medidas para proteger los derechos de los inversionistas ante cualquier interferencia ilegal en su inversión por parte del Estado. En particular, se destacan las siguientes:

- Preservar los documentos. Es vital para conservar pruebas que podrían ser útiles a fin de presentarlas ante un tribunal arbitral, sobre todo documentos que muestren los intercambios contemporáneos en relación con las medidas gubernamentales o el efecto de esas medidas en sus resultados financieros.

- Evaluación del régimen fiscal aplicable. Evaluar cuidadosamente el régimen fiscal que se aplica a su inversión y el impacto de la reforma tributaria en el mismo. Esto es particularmente importante para inversionistas que estén amparados por contratos de estabilidad jurídica o gocen de garantías en virtud de acuerdos para evitar la doble tributación.

- Tener en cuenta la estructura empresarial. Los inversionistas deben considerar la forma de optimizar su estructura empresarial de manera legal con el fin de beneficiarse de las protecciones favorables de los tratados.

- Actuar con prontitud. Inversionistas deben buscar asesoramiento tan pronto como una medida adversa sea previsible o, a más tardar, una vez que ésta entre en vigor.

- Contar con asesoría coordinada en derecho colombiano e internacional. Presentar demandas ante los tribunales nacionales podría afectar los derechos que tiene un inversionista para iniciar una reclamación internacional. Los inversionistas, por tanto, deben asesorarse con abogados internacionales antes de iniciar cualquier procedimiento a nivel nacional para no perjudicar sus derechos a nivel internacional.