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Dando continuidad al análisis denominado “Lupa en los detalles” cuya primera entrega compartimos el pasado 10 de abril, la cual se centró en advertir las inquietudes que nos despiertan por un lado las modificantes propuestas a la figura de los despidos sin justa causa, y por otro las restricciones planteadas en el uso de los contratos a término fijo, queremos en esta ocasión compartir nuestras apreciaciones sobre los ajustes que se plantean al fenómeno de la tercerización, particularmente a la figura de contratistas independientes. En un próximo análisis haremos lo propio sobre las modificaciones que se pretenden al uso de las Empresas de Servicios Temporales.
La figura del contratista independiente la encontramos actualmente consagra en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y se refiere a la posibilidad que se tiene de contratar con terceras empresas la ejecución de obras o servicios para que sean desarrollados por estas de manera autónoma e independiente, con sus propias herramientas y en favor de una empresa contratante.
El texto de reforma laboral plantea sendos ajustes a la regulación sobre la materia, los más evidentes en su artículo 12 y otros discretamente planteados pero de gran impacto en el artículo 55 de la iniciativa.
El artículo 12 del proyecto de ley plantea que “Cuando se contraten o subcontraten, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la ejecución de obras, trabajos o la prestación de servicios relativos a la actividad principal de la empresa o del establecimiento, los trabajadores del contratista o subcontratista tendrán los mismos derechos salariales y prestacionales que los de la empresa principal, especialmente en materia de aplicación de las convenciones colectivas ….” Igualmente propone el texto que “Los empresarios que contraten o subcontraten …. serán solidariamente responsables de las obligaciones salariales, prestacionales e indemnizatorias contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y trabajadoras, incluidas las del sistema de seguridad social….” (negrilla fuera de texto)
Los apartes resaltados configuran dos ajustes de gran impacto. Por un lado se plantea que con independencia de la actividad desarrollada por el contratista la empresa contratante es solidariamente responsable de todas las obligaciones que la primera tiene con sus trabajadores, solidaridad que se propone como plena y no subsidiaria, pues no se condiciona a que exista incumplimiento del contratista.
Ahora bien, el ajuste que resulta de mayor complejidad es la regla de equiparación. Se propone que los trabajadores de los contratistas, cuando estos ejecuten actividades relativas a la actividad principal de la empresa contratante, gocen de los mismas condiciones remunerativas que tienen los trabajadores de esta.
La equiparación de derechos configura un asunto de especial problemática, no porque no pudiera ser deseable el incremento en las condiciones de salario de un trabajador, sino porque la formula planteada por el Gobierno desconoce las grandes diferencias en las realidades económicas de las empresas contratantes y las contratistas. Recientemente desde los Observatorios Laboral y Fiscal de la Pontificia Universidad Javeriana, publicamos el trabajo denominado “Reforma Laboral: Una aproximación desde la Academia”, en el cual se incluyeron a modo de exposición de motivos una serie de análisis que ponen de presente las grandes asimetrías de las compañías que integran el tejido empresarial del país.
Colombia no es un país de grandes empresas. Indica el trabajo referenciado que “Según cifras del Informe del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, se tienen 1.809.330 empresas activas, de las cuales apenas se reportan 4.821 grandes empresas, 13.203 medianas empresas, 56.890 pequeñas empresas y 1.734.416 micro empresas.” Las grandes empresas no alcanzan a generar el 25% del total del empleo del país, lo que permite concluir que la mayoría de trabajadores colombianos laboran de manera independiente o lo hace para micros, pequeñas y medianas empresas. Los anteriores datos no son anecdóticos, pues los acompaña otra realidad y es que los trabajos mejor remunerados se encuentran en las grandes empresas, de hecho la constante en la micro y pequeña empresa es la informalidad con bajos salarios.
Es importante indicar que una gran participación de la actividad empresarial colombiana se presenta en el segmento de servicios el cual es gran protagonista cuando hablamos de tercerización. El perfilamiento a fondo del tejido empresarial del país nos va a llevar a una conclusión más que contundente, y es que, excluyendo los trabajos del campo, la mayoría de las empresas colombianas son de servicios, es decir de una u otra forma son alternativa de tercerización. En otras palabras, Colombia es un país de contratistas independientes, en gran porción micros, pequeños y medianos empresarios, con realidades salariales bajas y altos niveles de informalidad.
La reforma laboral que se requiere en materia de contratistas independientes, es aquella que reconoce la realidad de la gran mayoría de empresas que actúan como tales, lo cual nos llevaría a entender que los esfuerzos se deben apuntar a encontrar caminos que permitan acercarlos a la formalidad, lo cual claramente no se da pretendiendo extender a estos las condiciones de remuneración que tienen las empresas contratantes quienes al pertenecer en su mayoría al segmento de las grandes empresas tienen mayores salarios que por su realidad están en capacidad de asumir, pero no por ello una empresa contratista podría hacerlo. En el análisis realizado desde los observatorios concluimos que los promedios de salarios más altos se reportan en las grandes empresas, es decir que pretender que se equiparen las condiciones de remuneración de los contratistas con los salarios de estas supondría necesariamente una presión en el incremento en costos de las micros, pequeños y medianas empresas de Colombia.
La propuesta gubernamental podría terminar por generar un estrés y presión sobre el micro, pequeño y mediano empresario que se dedica a ser contratista independiente, y con ello un golpe importante a una gran parte de 99,9% de las empresas colombianas. Recordemos que tal como lo indicamos datos arriba, sólo 4.821 empresas, de un total de 1.809.330 son grandes empresas, es decir que las empresas contratantes en Colombia son una inmensa minoría respecto del número de empresas contratistas.
No sobra señalar que sobre este punto de la equiparación, es muy probable que el proyecto de reforma del Gobierno se encuentre inspirado en una norma del sector de hidrocarburos, en el cual efectivamente existe tal regla cuando el contratista realiza actividades propias a la exploración, explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. De ser está la inspiración gubernamental, la misma yerra al desconocer que esta industria tiene unas particularidades que la hacen comportarse de manera diferente al resto de sectores, de hecho, es una industria de grandes empresas y de salarios altos.
Finalmente no podemos dejar de señalar la modificación que se incluye de manera discreta en el artículo 55 del proyecto de ley. Señala la iniciativa, al referirse a la negociación colectiva que “Los trabajadores vinculados a empresas de servicios temporales, empresas contratistas y subcontratistas tienen derecho de negociación colectiva respecto de sus directos empleadores y las empresas beneficiarias.”
De la norma referenciada, lo exótico no es que se reconozca el derecho de negociación colectiva del trabajador de un contratista, sino que se extienda más allá de su empleador, pues expresamente se indica que lo tendrán también respecto de las empresas beneficiarias, sin que de manera alguna resulte claro como sería la materialización de dicha posibilidad o a quien le correspondería las cargas económicas de lo acordado. No sobra recordar que el trabajador del contratista no tiene con la empresa beneficiaria relación contractual alguna.
Queremos llamar la atención en que pareciera que el trasfondo de los ajustes que se plantean para la figura del contratista independiente, pudieran contener un rasgo ideológico en cuanto a mostrarse adverso a la figura de la tercerización, o peor aún creer que Colombia es un país de empresas grandes y contratantes, cuando en realidad lo es de micros, pequeñas o medianas y en su mayoría contratistas.
Plantear una plena solidaridad, la equiparación de derechos, y finalmente que los trabajadores del contratista puede promover negociación colectiva directa con la empresa beneficiario, en la práctica podría ser tanto como asfixiar hasta la muerte la figura del contratista independiente y con ello promover una reconfiguración del tejido empresarial colombiano, que como ya se indicó en su mayoría está compuesto por empresas que se dedican a ser de alguno u otra forma un tipo de contratista independiente.
Colombia no es un país de grandes empresas, lo es de micros, pequeños y medianos contratistas independientes.
