¿Quién controla a la Contraloría?

¿Quis custodiet ipsos custodes? es una locución latina corrientemente traducida como ¿quién vigilará a los vigilantes? En el uso moderno, se emplea para definir el problema fundamental de cómo controlar a los que controlan.
El dilema de quién vigila a los vigilantes tiene relevancia en nuestro país por cuenta de los excesos de la Contraloría General de la República (CGR). ¿Alguien controla a la CGR o se trata de una institución que con sus juicios fiscales amenaza el Estado de derecho? Y es que la CGR se convirtió desde hace un par de años en una entidad que emite condenas fiscales de una manera que asombra. Un caso ilustra el punto:

Recientemente la CGR falló un juicio fiscal relacionado con unos contratos de fiducia de administración y pagos. La tarea que le correspondía a la fiduciaria bajo los mismos era recibir unos recaudos, hacer unos pagos y permitir a la Uaesp disponer de los remanentes, al ser dicha entidad pública quien tenía la facultad para el efecto.

La Uaesp, con base en lo dicho en el contrato y en un acto administrativo vigente, le ordenó a la fiduciaria enviar sus remanentes para pagar obligaciones provenientes de contratos que celebró directamente y que se permitían en una resolución vigente cuando se efectuaron. Así procedió la fiduciaria, pues así lo determinaba el contrato de fiducia.

Para la CGR, empero, los recursos no han debido destinarse para los fines que decidió la Uaesp sino que lo que correspondía era trasladarlos en beneficio de los usuarios que pagamos por el servicio de aseo para disminuir tarifas. Y aunque no se ha perdido un solo peso (en gracia de discusión los dineros se usaron para un fin público distinto) la CGR condenó fiscalmente a los investigados, incluyendo a la sociedad fiduciaria. A este última, le endilga no haberse opuesto a las órdenes de giro que le dio la Uaesp, sin que importe que al tenor de la fiducia no podía hacerlo.

En el fallo fiscal la CGR señaló cosas sorprendentes como que “no es excusable [para la fiduciaria] fiarse de las instrucciones y órdenes que le impartan funcionarios públicos” o que “el deber legal indelegable de la fiduciaria no era pagar a ciegas las órdenes impartidas por los funcionarios de la Uaesp”, así el contrato fiduciario la obligara a lo contrario.

Este fallo es aberrante por varias razones. Primero, determina que las fiduciarias son “gestores fiscales indirectos” por el simple hecho de administrar recursos públicos, así aquellas no tengan capacidad decisoria sobre los mismos, lo que las hace en la práctica corresponsables de todo y por todo. Segundo, les impone a las fiduciarias funciones que no les corresponden, como auditar o discutir lo que hagan sus clientes. Y, tercero, condenó fiscalmente a todos -los particulares y los públicos- cuando no se ha perdido un solo peso pues los recursos se fueron para pagar bienes y servicios que la entidad pública en todo caso hubiere tenido que pagar.

Siempre se ha entendido que la responsabilidad de las fiduciarias en la ejecución de sus negocios tiene como marco único el respectivo contrato de fiducia. Este fallo borra eso de un plumazo, generando enorme incertidumbre sobre el alcance de los deberes de los fiduciarios.

Más allá de la injusta condena el fallo tiene otras consecuencias. En adelante las pocas fiduciarias que quieran administrar recursos públicos solo lo harán cobrando comisiones que permitan asumir la carga de fiscalización y auditoría que entraña el fallo. Así, que las entidades públicas se preparen para pagar comisiones fiduciarias más altas o para manejar los recursos directamente.