"La ley de pasivos ambientales impondrá obligaciones a las autoridades ambientales"

José Vicente Zapata, socio de Holland & Knight, explicó lo retos y los cambios que generará la ley aprobada por el Congreso de la República sobre pasivos ambientales. Además, aseguró que la ley de pasivos ambientales establece competencias específicas en la materia en cabeza de las autoridades ambientales, quienes tendrán un elemento adicional de gestión, evaluación y seguimiento

¿Qué son los pasivos ambientales y cómo se definen legalmente?
El proyecto de ley aprobado en cuarto debate por el Congreso de la República y próximo a ser sancionado por el presidente Gustavo Petro, define los pasivos ambientales como “las afectaciones ambientales originadas por actividades antrópicas, autorizadas o no, acumulativas o no, susceptibles de ser medibles o, ubicables o y delimitables o geográficamente, que generan riesgo para la vida, la salud humana o el ambiente, y para cuyo control no hay un instrumento ambiental o sectorial vigente”.

¿Para qué sirven?
En términos prácticos, un pasivo ambiental es una afectación generada por proyectos o por actividades humanas que debe ser atendida en aras de preservar o recuperar los servicios ecosistémicos afectados y preservar las condiciones ambientales. Tal sería el caso de la existencia de un suelo contaminado por una sustancia o producto peligroso que fue liberado al medio ambiente en un momento determinado. Resulta esencial a nivel empresarial constatar siempre la legislación aplicable al momento de la materialización del evento que se tradujo en un impacto, las condiciones en que ha evolucionado la afectación y la forma en que deberá atenderse ante la normatividad vigente.

¿Qué implicaciones tendrá para los implicados y quienes serán los responsables?
Desde un punto de vista práctico, la regulación legal de pasivos ambientales impone obligaciones expresas tanto para las autoridades ambientales como para el responsable de su gestión. Las autoridades ambientales contarán con una competencia adicional que les permitirá identificar la existencia de sitios con pasivos ambientales, adelantar estudios preliminares de riesgos para determinar la existencia del pasivo, identificar el generador del mismo (siempre que sea posible) e imponer un instrumento de manejo y control ambiental para su intervención.

¿Cuál es la importancia de tener una ley específica para abordar los pasivos ambientales en comparación con otras regulaciones ambientales generales?
La ley de pasivos ambientales establece competencias específicas en la materia en cabeza de las autoridades ambientales, quienes tendrán un elemento adicional de gestión, evaluación y seguimiento. Adicionalmente, genera certidumbre jurídica sobre lo que son los pasivos ambientales y cómo tratarlos. Lo anterior, sumado a las implicaciones en materia de responsabilidad, en la medida en que de forma directa se pueda investigar el incumplimiento de las normas que se regulan los pasivos ambientales sin la configuración de cargos atípicos.

¿Cuáles son los principales desafíos que enfrenta un abogado ambiental al tratar con casos relacionados con pasivos ambientales?
En términos generales encontrar la mejor forma de materializar un mejoramiento ambiental empresarial de cara a la atención de pasivos dentro del nuevo contexto regulatorio. Entre otros aspectos destacamos los siguientes desafíos: El régimen de responsabilidad objetiva expresamente señalado en la norma, el cual exige una defensa probatoria contundente en procesos en los que se investigue un pasivo ambiental, elementos que deben contener los planes de intervención, la evaluación técnica del pasivo ambiental y a la dimensión del riesgo respecto de las actividades aplicables para su intervención y la limitación en materia de responsabilidad v.g. en materia civil, un pasivo ambiental podría ser considerado como un vicio oculto sobre un bien objeto de compraventa.

¿Cuál es el papel del gobierno en la identificación, prevención y remediación de pasivos ambientales?
El rol es activo en la medida en que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible será quien reglamente aspectos esenciales de la ley como el registro de pasivos ambientales y las medidas de atención. No obstante, bajo el esquema actual de organización pública, quienes asumirán el rol más importante serán las corporaciones autónomas regionales, quienes en la práctica serán las competentes para la gestión del pasivo, la aprobación, evaluación y seguimiento de los planes de intervención correspondientes. Lo ideal sería contar en la reglamentación con mecanismos de revelación de los pasivos que promuevan la participación activa en su revelación y el apoyo institucional a quienes opten por atender los mismos en cuanto sean responsables de su generación o atención.

¿Cómo se asignan las responsabilidades y los costos entre las partes involucradas cuando se trata de la remediación de un pasivo ambiental?
En caso de constatarse la existencia de un pasivo ambiental, la autoridad ambiental competente tiene el deber de identificar el presunto generador e iniciar las acciones necesarias para su intervención, sin perjuicio de la adopción de medidas preventivas y sancionatorias aplicables. Sobre esto, la nueva ley de pasivos ambientales es clara en establecer que el responsable del pasivo ambiental es el generador del mismo. Así mismo, se establece una responsabilidad solidaria cuando se determina que el hecho generador del pasivo ambiental fue causado por dos sujetos distintos. De este manera, la responsabilidad se asumiría con el patrimonio de los generadores del pasivo ambiental cuando se pruebe su capacidad económica. Aunque la ley no lo menciona, los pasivos ambientales huérfanos en teoría deberían ser asumidos por el Estado al no tener un responsable determinado.