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Fiducia en garantía: el mejor esquema

martes, 21 de noviembre de 2017

Herramienta permite usar garantías mobiliarias

Ernesto Villamizar

En foros y artículos de opinión se debate si la garantía fiduciaria es una garantía mobiliaria. Desde lo académico son discusiones interesantes, pero en la práctica es clara la importancia y seguridad que brinda el fideicomiso de garantía por los muchos valores agregados que ofrece a deudores y acreedores. Veamos por qué:

El fideicomiso garantiza obligaciones con todo tipo de bienes. La garantía mobiliaria excluye aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964 de 2005.

Puede ocurrir que los activos con los que el deudor garantiza una obligación se encuentren exceptuados de garantías mobiliarias o que para el acreedor la garantía admisible recaiga sobre ese tipo de bienes o sobre inmuebles, caso en el cual prima la fiducia en garantía.

Así mismo, el fideicomiso permite pluralidad de acreencias y acreedores sobre un mismo bien o conjunto de bienes, con los derechos y prelaciones que se establezcan en el contrato fiduciario. En las garantías mobiliarias la prelación es inmodificable.

En ese orden de ideas, el fideicomiso es flexible ya que aplica el mecanismo de ejecución establecido en el contrato (venta, dación en pago, o cualquier procedimiento acordado). La garantía mobiliaria sigue el procedimiento establecido en la Ley, con los conflictos que se presentan para determinar el valor del bien, su ejecución y la obligación de acudir a la Superintendencia de Sociedades, notarías, Cámaras de Comercio, jueces ordinarios o justicia arbitral, según corresponda.

Aunado a lo anterior, el fideicomiso es propietario de los bienes que garantizan la obligación y la fiduciaria administra e inspecciona los bienes, ejerce su defensa y protección, prestando un servicio al acreedor. En la garantía mobiliaria, la propiedad continúa en cabeza del deudor sin que el acreedor cuente con un tercero que le administre la garantía. Esta situación cobra importancia, por ejemplo, en los fideicomisos que reciben flujos de caja, en los cuales es interés del acreedor conocer cómo se comporta, lo que no ocurre con la garantía mobiliaria ni en su mecanismo de control.

En cuanto al régimen de insolvencia, durante la reorganización, se suspende la garantía en el fideicomiso y en la garantía mobiliaria, el acreedor tiene derecho a que se pague su obligación con preferencia a los demás acreedores que hacen parte del acuerdo y a seguir ejecutando los bienes no necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor. En la liquidación, en ambos casos, se sigue con su ejecución.

La fiducia en garantía debe ser vista de manera integral con todos los valores agregados que ofrece y que son regulados en el contrato fiduciario. A modo ilustrativo, es posible complementar la garantía fiduciaria con una garantía mobiliaria y no al contrario, caso en el cual, por ejemplo, se crea una fiducia en garantía sobre un inmueble (lo cual no está permitido para las garantías mobiliarias) y se constituye garantía mobiliaria sobre los derechos fiduciarios de ese fideicomiso, de esta manera se maximizan los beneficios de la garantía fiduciaria y se complementa con la garantía mobiliaria.

Así, la fiducia en Garantía es el mejor esquema tanto para deudores como acreedores, que no se limitan, sino quizás todo lo contrario, a entidades financieras. Sin embargo, es necesaria su mayor difusión por las sociedades fiduciarias quienes tenemos esta tarea pendiente.

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