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La nueva regulación penal tributaria

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Francisco Sintura Socio de Francisco Sintura Valera Abogados

El sistema tributario, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, se fundamenta en los principios de equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad de sus disposiciones. Estos principios apuntan a un modelo de justicia tributaria que depende de la capacidad jurídica del Estado para el recaudo de los impuestos y de las obligaciones razonables y equitativas que se establecen para el contribuyente, atendiendo a sus posibilidades de pago para que las cargas no se tornen excesivas o, incluso, confiscatorias.

En el desarrollo legislativo, el modelo del Estatuto Tributario colombiano claramente privilegia la persuasión sobre la persecución, razón por la que la metodología de recaudo forzado o provocado se fundamenta en el requerimiento para corregir y luego sí, en el empleo de los mecanismos propios del derecho administrativo sancionatorio, por la vía de las sanciones y multas por vencimiento de plazos y las derivadas de inexactitudes en las declaraciones tributarias.

De hecho, las distintas formas de amnistía tributaria de años anteriores han procurado persuadir al contribuyente para presentar su efectiva y real condición económica y revelar su fotografía fiscal en forma honesta y completa. Invitan a declarar los activos en Colombia o en el exterior no declarados antes, revelar pasivos que no corresponden a la verdad como aquellos gastos inexistentes, así como a corregir las declaraciones y a sanear. Y cuando el contribuyente, atendiendo esos llamados lo hace, debe poder tener la confianza legítima de que al desnudar su realidad tributaria y financiera, así sea como consecuencia de un requerimiento oficial, el Estado no lo va a perseguir, menos penalmente con la amenaza de prisión.

De hecho, aun en las legislaciones en las que la defraudación o evasión tributaria es un delito, se establece un mecanismo de salida, un sistema de extinción de la acción penal cuando se produce el pago de lo debido más sanciones.

Así, puede afirmarse con razón que el lenguaje tributario es el de la persuasión al contribuyente, antes que la intimidación, la persecución y la sanción.

Lo que claramente no puede ocurrir es que, de una parte, el órgano de persecución penal se convierta en el instrumento más efectivo de recaudo tributario con la amenaza de prisión, más allá de la necesaria eficiencia que se reclama de la Administración Tributaria y de otra, que cuando el contribuyente persuadido corrige y paga, incluidos los valores por inexactitudes, multas e intereses, la Fiscalía decida continuar la persecución penal alegando falsedades documentales y otros delitos, a sabiendas de que los recursos del contribuyente tienen origen lícito.

Pues precisamente estas dos amenazas contra la seguridad jurídica del sistema tributario que comprometen la confianza en la institucionalidad local y la inversión extranjera, se vienen consumando en Colombia en los últimos tres años, sin más. Los órganos de persecución penal han asumido como propia la bandera del recaudo y han potenciado los instrumentos de la justicia penal para la persecución de los infractores tributarios.

Ya en los últimos tiempos y como consecuencia de los procesos legislativos en los que intervienen las autoridades de persecución penal con iniciativa legislativa propia y el Gobierno, a través de la Dian, el lenguaje de la persuasión está cambiando por el de la intimidación y el uso de la acción penal como herramienta de recaudo. A ello ha contribuido la constitución de grupos especiales de recaudo integrados por funcionarios administrativos de la Dian y fiscales especiales a quienes se entregan “compulsas de copias para investigar delitos” en aquellos casos en los que incluso han quedado en firme las declaraciones tributarias y ya no es posible el recaudo por la vía administrativa.

Con la Ley 1943 de 2018 se creó una estructura integral en la Fiscalía General de la Nación excepcionando la restricción en el crecimiento de los gastos de personal, denominada Dirección Especializada contra Delitos Fiscales, adscrita a la Delegada de Finanzas Criminales, con la función de investigar y judicializar los delitos fiscales o tributarios y conductas conexas, efecto para el cual contará con una nueva planta de 126 funcionarios, incluidos 30 fiscales delegados. Por otra parte, la Fiscalía, por conducto de algunos fiscales delegados autoritarios y tozudamente persuadidos de que quienes incurren en inexactitudes tributarias y no en manifiesto fraude o engaño, o utilizan mecanismos de planeación tributaria, (por el efecto de los “Panamá papers” o los “Paradise papers”), han llegado al extremo de imputar a representantes legales, contadores, revisores fiscales y accionistas, enriquecimientos ilícitos y lavados de activos, allí donde previamente esos fiscales reconocen el origen lícito de los recursos que han constituido gastos no reconocidos a una sociedad por la administración tributaria.

Por ello, hay que hacer un llamado a la administración tributaria y a la Fiscalía para que los buenos propósitos que dice perseguir la nueva Ley de Financiamiento, Ley 1943 de 2018, en lo que hace con la normalización tributaria, no se frustren por el temor de los empresarios y contribuyentes de que si desnudan su situación económica real e incluyen en sus declaraciones activos omitidos o excluyen pasivos no reales, vayan a ser perseguidos por la Fiscalía por haber incurrido en falsedad documental, fraude procesal o enriquecimiento ilícito, entre otros. Más grave aún, si se expande la tesis de algunos fiscales según la cual el pago no extingue la acción penal, sino que es la comprobación de la consumación del delito y del dolo.

Esta ponencia será presentado por el autor en la 43 jornada del Instituto Colombiano de Derecho Tributario en Cartagena entre el 13 y el 15 de febrero de 2019.

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