Incertidumbre jurídica

La Constitución del 91 cumple 25 años, en los que ha sido pilar fundamental para hacer de este un país más inclusivo, con una democracia más efectiva, descentralizada y cercana a los individuos: más liberal. Al mismo tiempo ha hecho posible la ampliación del Estado garante social con ampliaciones en cobertura de educación y salud. El Estado ha crecido, pero también cedió su lugar al sector privado en actividades como servicios públicos e inversión en infraestructura. La Constitución ha promovido la acción colectiva privada, permitiendo cambios sociales importantes que aun están en desarrollo. Ha habido para todos los gustos un poco. Tal vez por eso, en lo que sí ha fracasado estruendosamente es en generar un entorno legal y político que propicie la estabilidad jurídica. Cuándo alguien nuevo hace empresa en Colombia, no sabe qué reglas le esperan.

Sin pretender cuestionar su mérito, licencias ambientales, consultas previas, impuestos locales y beneficios fiscales (como las zonas francas), para citar ejemplos notorios, son ingredientes en la actividad económica cuyo devenir es cada vez menos previsible, bien sea porque las reglas explícitas no están claramente definidas, porque en el camino salen nuevos requisitos, o porque sobre la marcha aparecen actores adicionales con capacidad de vetar los proyectos. Y no es un problema exclusivamente económico: el reciente auge de las iniciativas de revocatoria de alcaldes es un fenómeno similar en lo político. 

Desde el punto de vista de un proyecto productivo, esta inestabilidad jurídica no es riesgo sino incertidumbre, y socava el fin social de los mercados que demanda la Constitución. La incertidumbre no se puede valorar fácilmente como una prima de riesgo, de la misma manera que usted no puede evaluar la probabilidad de que gane la Selección Colombia sin saber si el partido es de fútbol o de rugby ni contra quién juega. Si el riesgo jurídico significa un sobrecosto que sube el precio de un proyecto socialmente deseable, la incertidumbre jurídica es un semáforo en rojo: no invierta -y todos perdemos. 

O claro, invierta pero asegúrese de conseguir aliados en el Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial: es la manera de defenderse ante la incertidumbre jurídica. Capture el Estado en vez de competir en el mercado. Así se completa el círculo vicioso, al ahuyentar a los competidores potenciales, que no quieren entrar a un mercado si no tienen las conexiones políticas correctas, si no tienen “padrino”. Por supuesto, tras capturar el Estado, su control es incertidumbre para los demás. En ausencia de competencia efectiva, el rol social del mercado queda en entredicho.

En la superficie, la incertidumbre jurídica pareciera ser un problema de las leyes y la regulación. Con una constitución nueva, era de esperarse un periodo de interpretación y estabilización de las reglas, las nuevas y las viejas por igual. Pero tras 25 años, es claro que el problema no radica en las reglas, sino en la manera en que interactúan las instituciones (públicas y privadas) que las crean, modifican y administran. Una constitución debe servir para abrir discusiones y promover cambios, pero también para cerrar las unas y estabilizar los otros. El ecosistema de instituciones diseñado por la Constitución del 91 no ha sido eficaz en promover un entorno económico razonablemente predecible, en el que los acuerdos entre los actores perduren y las controversias no se revisten permanentemente. Esto nos lo debe(mos) aún.