.
INFRAESTRUCTURA Del reciente debate contra el arbitraje, análisis de Alvaro Mantilla, Socio de Arrieta, Mantilla y Asociados
jueves, 13 de noviembre de 2014
La República Más
  • Agregue a sus temas de interés

Alvaro Mantilla

Se dice entre colegas, que la vida profesional de un abogado puede durar dos procesos ordinarios ante la jurisdicción civil y probablemente tres ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto se ha constituido en un aforismo para la práctica legal en este país. Sin embargo, resulta totalmente contrario a lo establecido constitucional y legalmente.

El artículo 228 de la Constitución Política refiere a la administración de justicia y observa que los términos deberán ser cumplidos oportunamente. Ante la ausencia de justicia pronta y efectiva, a pesar de los esfuerzos del estado colombiano por descongestionarla, los medios alternativos para la solución de conflictos, se han convertido en instrumentos que han ofrecido garantías adicionales a los ciudadanos y a los agentes de negocios.

La realidad es que frente a un pleito de 8 o 10 años, ante la jurisdicción contenciosa, un arbitramento puede resolver, en máximo dos años, una problemática compleja, a un nivel de profundidad y experticia mayor, que el examen que realiza la justicia administrativa, altamente congestionada, por razones de todos conocidas.

No es lógico el ataque al arbitraje, que sin ningún tipo de ponderación emprendió la Agencia de Defensa Jurídica de la Nación. La doctora Adriana Guillen, el 18 de octubre de 2014, dijo: “No estamos calificando, pero en muchos casos vemos que falta rigor jurídico en el análisis del caso, de la prueba y en la motivación de la decisión. También, que hay falta de articulación con las líneas jurisprudenciales que tradicionalmente se aplican a los distintos problemas jurídicos, que suelen ser complejos en estos casos”. La doctora Guillen no refiere casos específicos, no explica los problemas de articulación que cita, y tampoco las medidas que ha tomado para denunciar esta problemática. Sin embargo siembra un manto de duda sobre el sistema arbitral colombiano, el cual se caracteriza por su altísima calidad en el contexto latinoamericano.

También dice que: “algo debe estar fallando en el sistema arbitral porque las entidades convocadas en estos casos van representados en su defensa con muy buenos abogados y sus argumentos no son valorados en los laudos arbitrales.(…)”

Probablemente la defensa del Estado es la mejor, pero la doctora Guillen no cuestiona los errores de las entidades en la gestión contractual, ni el irrespeto a las reglas del juego instituidas por las entidades del Estado. Los errores garrafales en la administración privada o pública son indefendibles, incluso por los mejores abogados, y en Colombia sí que existen casos que podríamos citar como prueba de esta afirmación.

La mejor defensa jurídica del Estado, es la cumplida ejecución contractual. Cuando esto no resulta así, la mejor defensa es asumir la responsabilidad, en lugar de decidir que al Estado hay que defenderlo “de todas maneras”, agotando todas las instancias, porque de lo contrario no se estaría cumpliendo con el deber. Qué posición tan equivocada. Qué absurdo mover el aparato arbitral y judicial con el peregrino argumento que de por no hacerlo, los organismos de control van a responsabilizar a los funcionarios públicos. La verdadera responsabilidad se produce por el detrimento patrimonial de pago de honorarios, intereses y costas judiciales cuando se “embarca” al Estado en pleitos perdidos, por deficientes ejecuciones contractuales.

Sin embargo, todo lo anterior se ignora y el ataque de la doctora Guillen se centra en el arbitraje; como se afirma popularmente, se busca el muerto aguas arriba, cuando el mismo está aguas abajo: enfrente de uno.

Ciertamente el sistema tiene deficiencias reglamentarias, y su práctica puede ser mejor controlada. Pero esto no es excusa para emprender un ataque por los medios de comunicación, in genere, de forma masiva y sin ningún tipo de consideración contra un instrumento que ha sido esencial para que hoy Colombia sea catalogada por el Doing Business del Banco Mundial, como una de las mejores economías para hacer negocios en América Latina y a nivel mundial.

En lugar de desacreditar el arbitraje, podríamos más bien, comenzar por hacer un pacto para cumplir las reglas del juego a todo nivel, y tal vez veremos menos procesos arbitrales contra el estado y en los que el estado pierda, como lo cita la doctora Guillen.