El derecho de la imagen (límites & excepciones)

No es posible explotar comercialmente la imagen de una persona sin su autorización porque se afectaría su identidad.

¿Qué es el Derecho de la Imagen?
Toda persona tiene derecho a determinar el alcance, la duración, la intensidad y la divulgación de reproducciones que se realicen de su imagen propiamente, así como de sus rasgos físicos característicos, detalles particulares y de su cuerpo en general, principalmente por la posibilidad latente de identificación e individualización que se presenta al momento de comunicar al público dicha imagen.  Esencialmente se busca lograr la protección para evitar que se manipule la imagen o se utilice indiscriminadamente afectando a la persona cuya imagen fue reproducida. De acuerdo con la Corte Constitucional Colombiana, constituye un Derecho Personalísimo (Sentencia T-439/09). 

¿Por qué se protege la imagen de las personas? 
Debemos empezar por decir que la reproducción de la imagen de una persona debe estar autorizada previamente para que no se presente una transgresión de dicho derecho; no obstante lo anterior, esta es una regla de aplicación relativa que debe analizarse en concurrencia con otros factores y con las excepciones previstas por las normas vigentes.  Si bien existe el Derecho a la Información, éste tiene un límite dado por el Derecho a la Intimidad, el Derecho al Buen Nombre y el Derecho a la Privacidad entre otros,  muy a pesar de que hoy en día existan mayores niveles de exposición y de circulación de la información, deberán respetarse. Por supuesto el primer control lo debe ejercer la persona misma con sus actos y conductas, de lo contrario se podrá ver expuesta ante una de las circunstancias en las que la ley permite el uso de la imagen, aún sin contar con el beneplácito del titular involucrado. 

¿Cuáles son las excepciones al Derecho de la Imagen?
Precisando en primer lugar que no se trata de categorías absolutas, es necesario reconocer aquellas circunstancias que permiten (excepcionalmente) reproducir una imagen aún sin que se cuente con el consentimiento de la persona, por ejemplo cuando se trata de actos o conductas que tuvieron su desarrollo en el ámbito público, el simple hecho de que se hayan desarrollado sin limitación alguna desde el punto de vista de la privacidad, permite que cualquier persona presente reproduzca un retrato libremente (sin contar con la autorización), o cuando de manera autónoma y expresa, la persona renuncia al Derecho de la intimidad, se allana al uso arbitrario que de su imagen puedan realizar otras personas, o incluso, cuando se trate de situaciones  o sucesos considerados de interés público o de incumbencia del público en general, es viable difundir el registro visual (retrato) sin que se exija autorización de las personas involucradas. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando alguien captura una imagen de un conferencista en un acto académico y la difunde a través de su cuenta de Twitter.

¿Puedo explotar comercialmente la imagen de un tercero sin autorización? 
Según directrices normativas e interpretaciones jurisprudenciales en Colombia, no es posible beneficiarse comercialmente de una imagen, sin tener autorización del titular de dicho derecho, porque se afectaría la identidad misma de la persona de manera injustificada. Ahora bien, la utilización no autorizada  de la imagen pero sin ánimo comercial, no necesariamente conlleva a violentar el Derecho de la Imagen, pues se deben analizar todos los factores externos y en especial el contexto en medio del cual se generó el retrato o el registro visual que se utiliza.  

¿Qué debo hacer si mi imagen está siendo explotada  sin mi autorización?
Lo primero es identificar la fuente y el uso que se está haciendo para determinar el origen del retrato, analizar las circunstancias en las cuales se logró la captura y cómo se está generando la difusión de la obra, revisar que no se esté en las excepciones mencionadas y determinar si se trata de uso comercial o cultural. Con esto podrá analizar la viabilidad de iniciar acciones directas (cease & desist), jurisdiccionales o constitucionales para asegurar la protección.