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La fuerza mayor es un principio general del derecho que permite modificar compromisos pactados cuando existe un hecho ajeno a la voluntad, irresistible e impredecible. Frente a la pandemia, muchas personas están decidiendo que hacer frente a sus deudas, alquileres, contratos, y más. Ofrecerles certeza legal es fundamental para reactivar la economía; la incertidumbre contractual será mortal. Depender de la intuición jurídica mientras esperamos las sentencias es demasiado costoso. El congreso debe tramitar una ley precisa que reglamente la declaratoria de fuerza mayor. Son mejores reglas claras imperfectas que reglas perfectas cambiantes.
Hasta ahora la estrategia del gobierno ha sido promover acuerdos directos entre partes, como en el caso de los arriendos. No obstante, aunque la conciliación es el mejor camino y se debe agotar, resulta insuficiente.
En Colombia el desarrollo fuerza mayor se ha dado en respuesta a temas de orden público. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional prohibió embargar a los secuestrados, y en épocas de “pescas milagrosas” se introdujeron cláusulas de retorno mínimo en las concesiones viales. Esta visión resulta incompleta frente al reto de salud que conllevo a un colapso económico y cambio estructuralmente patrones de consumo.
Aunque nuestras cortes harían un gran trabajo de jurisprudencia, estos temas no son obvios. ¿Si se firma un contrato durante la pandemia se pierde lo imprevisible de fuerza mayor? ¿Si se cancela un contrato se debe pagar la multa pactada? ¿La fuerza mayor es el Covid-19 o las restricciones del gobierno o ambas? Para empezar la ley de fuerza mayor debe aclarar cuáles son los incidentes y su duración. Temas como el penal, laboral, o derecho a la intimidad requieren leyes por aparte. La ley se debe enfocar en lo litigioso, contractual, e intervenciones excepcionales. Se debe aclarar que todos los sectores económicos son afectados y que el Estado se exime de responsabilidad causada por las restricciones. Igualmente, blindar a las empresas de demandas por contagio en sus instalaciones es razonable, ya que al inicio de la pandemia no existía protocolo de bioseguridad, otra cosa es si incumplen los protocolos.
En los temas contractuales se debe ir más a fondo. Se debe resolver que, en contratos comerciales, por ejemplo, arriendos, mientras haya cuarentena no se causa ni se paga, el propósito del contrato no se ejerció. Si aparecen usos alternos que generan ingresos, como los domicilios de restaurantes, debe existir un procedimiento expedito de renegociación donde se pague, pero menos. Si no se paga, se debe devolver el inmueble o suspender el servicio. Reglas claras también hacen más fácil cualquier conciliación.
Cuando la afectación es económica aplican otras protecciones como el no desalojo, el no recorte de servicios públicos, o la insolvencia. Si se va a tomar la decisión de alargar plazos o no pagar multas o moratorias, es mejor decidir de una vez y coordinar esto con el resto de programas de alivios del gobierno.
El estado también debe reservarse el derecho de intervención en mercados con ganancias extraordinarias. Por ejemplo, las EPS son grandes ganadoras de la cuarentena: los hospitales están vacíos, los pacientes de Covid-19 no han llegado, y el temor a infección freno las intervenciones voluntarias. La facturación de las clínicas ha caído 60% pero la compensación de las EPS sigue igual.
Lo que esperamos es que no privaticen las ganancias durante la gloria y socialicen las pérdidas, si llegan, declarando fuerza mayor. Igualmente, la cuarentena disminuyó tanto la accidentalidad que bajaron 43% las muertes de tránsito. Menor riesgo, menores precios del SOAT. También se debe aclarar que las ARL son responsables por las pensiones por invalidez causadas por la pandemia. Sobre lo que no hay duda es que la incertidumbre será generosa con los abogados, pero dañina para el país.
