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Analistas 29/10/2021

El ejercicio de autoridad en situaciones de vacancia temporal

Alberto Yepes Barreiro
Profesor universitario y exconsejero de Estado

Comprender el alcance de la regla inhabilitante contenida en el numeral 5 del artículo 179 Constitucional, implica transitar por los más diversos y encontrados entendimientos alrededor de una disposición que prima facie no pareciera tener tantas posibilidades interpretativas. La labor de la jurisprudencia, en especial del Consejo de Estado Colombiano, ha brindado certeza sobre algunos aspectos de la norma, sin que pueda hoy asegurarse que todos sus elementos y contornos tienen la claridad necesaria para entender agotada la tarea de escudriñar y encontrar coherente y razonablemente su significado y propósito. Resulta frecuente la elaboración de tesis encontradas y contradictorias que implican un mayor esfuerzo argumentativo que dé claridad sobre cuál es la regla imperante, y además, una cuidadosa determinación sobre cómo y cuándo se debe aplicar, para evitar vulnerar los derechos de quienes confían en las decisiones de la Corporación y su carácter vinculante.

Se ha reconocido que del texto de la disposición contenida en el numeral 5 del artículo 179 Constitucional, se desprenden los siguientes elementos: i) El territorial, referido a la circunscripción territorial que abarca el cargo ejercido y la elección del Congresista; ii) el temporal, que hace referencia al tiempo que debe ; iii) el subjetivo, que tiene que ver con las condiciones de parentesco y su probanza y iv) el material, referido al ejercicio de la autoridad civil o política requerida para que los parientes generen la inhabilidad en el candidato a Congresista. En específico, me referiré aquí al tratamiento jurisprudencial que ha tenido el elemento material de la inhabilidad relacionado con el ejercicio de autoridad civil y política y en especial, haré mención al reciente fallo que analizó si esa autoridad la puede o no ejercer un funcionario que se encuentra en una situación de vacancia temporal, a efectos de entender si ello tiene la virtualidad de generar la inhabilidad de que trata el artículo constitucional mencionado, que dispone que no podrán ser congresistas, “5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.”

La determinación de los elementos del ejercicio de autoridad en el contexto de las inhabilidades contenidas en el artículo 179 Constitucional, ha sido objeto de abundante jurisprudencia pretenciosa de fijar el alcance y los elementos necesarios para delimitar su contenido. Al respecto y en específico sobre la autoridad civil, se ha transitado desde el entendimiento de que se trata de una autoridad que se contrapone a la militar, sin hacer mención a rasgos distintivos propios, pasando por la tesis de que es el género que ampara otro tipo de autoridad como la administrativa o la política, hasta desembocar en el concepto que con relativa claridad hoy se tiene, que se aparta de las anteriores tesis para distinguir a la autoridad civil de cualquier otra, reconociendo como un criterio hermenéutico válido, acudir a los elementos descritos en la definición contenida en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, sin que pueda afirmarse que ella agota su contenido, el cual tendrá que analizarse siempre frente a las funciones propias de los cargos.

Al efecto, la Sentencia de la Sala Plena de la Corporación a través de la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, (posición reiterada en sentencia también de la sala plena, de fecha 15 de febrero de 2011 Radicación 11001-03-15-000-2010-01055-00), dio luces a cerca de la expresión de la autoridad civil, disponiendo que ella se concretaba a través de: i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos. La sentencia asegura que no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales puede adoptar incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización-, sino de aquellas que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. A su vez, precisa la jurisprudencia que la ejecución de esas decisiones supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad y demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública.

La autoridad política por su parte, ha sido definida como la capacidad para “presentar proyectos de Ley y sancionarlas, manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación”.

Bajo estos parámetros, es que considero debe analizarse si un funcionario separado de su cargo temporalmente, ejerce o no autoridad civil o política, con el fin de entender configurada la causal de inhabilidad del artículo constitucional al que se ha hecho referencia. Al respecto de este problema jurídico, el Consejo de Estado ha elaborado las tesis que describo a continuación y que por resultar encontradas, merecen una reflexión adicional sobre la regla a aplicar para las próximas elecciones.

Tanto la sala electoral como la sala plena del Consejo de Estado, habían establecido la regla según la cual si durante el periodo inhabilitante, se presentaba una situación de vacancia temporal, V.gr. vacaciones o una licencia no remunerada, ello no impedía que el funcionario público pudiese tener la potencialidad de ejercer el cargo y por tanto ejercer autoridad, con el riesgo de poder favorecer a su pariente candidato, pues se entiende que aún en los eventos de vacancias temporales, se sigue ostentando la calidad de funcionario público.

Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado cambió el criterio que se venía sosteniendo frente al tema, en reciente sentencia de fecha 11 de marzo de 2021, Radicado 54001-23-33-000-2019-00354-01, al analizar el ejercicio de la autoridad civil, política y administrativa en una situación de vacancia temporal de un cargo. Si bien este antecedente se enmarca en la inhabilidad para ser elegido Alcalde, contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por estudiar el ejercicio de autoridad como requisito para configurar la inhabilidad de un candidato, los razonamientos y conclusiones son aplicables a las demás hipótesis normativas que contienen inhabilidades del mismo tipo, como es el caso del artículo 179 numeral 5 de la Constitución.

La sentencia aludida sostiene que una situación administrativa que genere vacancia temporal, como por ejemplo la licencia no remunerada, despoja al funcionario de la potencialidad de ejercer la autoridad que exige la inhabilidad para configurarse, pues la vacancia temporal supone que el cargo “carece de titular que desempeñe las funciones atribuidas al empleo, por lo que debe ser provisto, según su naturaleza, mediante la figura del encargo o el nombramiento en provisionalidad” y por tanto, quien esté separado del cargo mediado por una licencia, no podría desempeñar funciones “ni desde el punto de vista real y efectivo (materialización de la función) ni desde el ejercicio potencial (detentar la función) por cuanto el cargo lo detentaba en ese momento la persona que fue designada -para el caso concreto- en provisionalidad.”

Esta postura parte de la premisa de que no es posible suponer que las atribuciones propias de un determinado cargo, puedan ser ejercidas simultáneamente por dos personas, pues ello además es incompatible con la naturaleza del empleo público en general y del régimen de responsabilidad individual que lo gobierna. La sentencia y su aclaración de voto son categóricas en afirmar que la inhabilidad no tiene como presupuesto el parentesco con una persona nombrada en determinado cargo, sino con una persona con autoridad, y que quien está separado del cargo, por ello mismo, no tiene las facultades ni las posibilidades reales ni potenciales de ejercer autoridad alguna.

En suma, la conclusión de la sentencia es que quien está separado del cargo a través de una situación administrativa generada por una licencia temporal, no ejerce autoridad civil, política o administrativa.

Como se aprecia, esta sentencia sin duda constituye un cambio de posición frente a la posibilidad o no que tiene un funcionario de ejercer potencialmente autoridad cuando se encuentra en una situación administrativa que configura vacancia temporal. Las respuestas de la jurisprudencia sobre este punto son encontradas, por lo que se hace necesaria la definición de la discrepancia interpretativa a través de una decisión de la corporación en pleno que unifique la posición.

En el entretanto, surge la pregunta sobre los efectos de la regla recientemente construida por el Consejo de Estado, en los próximos procesos electorales, teniendo en cuenta la aplicación del principio de confianza legítima que la misma Corporación ha acogido cuando cambia su propia regla jurisprudencial. Hay que recordar por ejemplo, que frente al cambio de posición sobre el elemento temporal del artículo 179 numeral 5, el Consejo de Estado difirió a futuro la tesis corregida. En efecto, de manera reiterada la Corporación había establecido que para que se generara inhabilidad en el candidato, la autoridad civil o política de sus parientes debía ejercerse el día de las elecciones; a través de la sentencia de la Sección Quinta del 26 de marzo de 2015 radicación 11001-03-28-000-2014-00034-00 se varió

esta tesis, determinando que el ejercicio de autoridad a efectos de la inhabilidad, se concretaban desde el día de la inscripción hasta el día de la definición de la contienda, pues efectivamente en todo este periodo -y no solo el día de la elecciones- se corría el riesgo de que el funcionario público pudiese utilizar su autoridad para favorecer a su pariente candidato. La misma sentencia que dispuso que la subregla elaborada solo tendría aplicación para las próximas elecciones a Senado y Cámara de Representantes, con el fin de proteger la actuación basada en la buena fe de aquellos que ajustaron su comportamiento a lo que reiteradamente la Corporación había definido con anterioridad.

En otro caso presentado en el marco de un proceso de pérdida de investidura de Congresistas, el mismo Consejo de Estado no protegió el principio de confianza legítima ante el cambio de jurisprudencia de la sección quinta relacionado con el elemento territorial -coincidencia de jurisdicciones-, argumentando que este no se creó para mantener los precedentes judiciales por lo que es posible variarlos previa fundamentación de las razones para ello. Expresó además que cuando existen criterios divergentes al interior de una misma entidad, no es posible encasillarse en uno de ellos, y desconocer los otros, para alegar la confianza legítima, ya que a todas luces se trata de una lectura parcial de la filosofía de una institución alrededor de un mismo tema.

Esta postura implicó la omisión del análisis conductual de los congresistas enjuiciados, quienes siguiendo la jurisprudencia anterior -pero en ese momento vigente-, habían desplegado su conducta creyendo legítimamente estar amparados por la regla obligatoria en materia electoral, construida por el mismo Consejo de Estado. A partir de consideraciones en este sentido, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU- 424 de 2016, revocó la decisión del Consejo de Estado, protegiendo el principio de confianza legítima, resaltando que la interpretación adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado respecto de la causal aplicable, resultaba vinculante para los operadores jurídicos en general, pues constituía una línea jurisprudencial vigente, reiterada y constante del órgano de cierre de la jurisdicción electoral en Colombia, a pesar de no ser concordante con la anterior posición de la Sala Plena, que a su vez debía considerarse modificada.

Volviendo al tema de la inhabilidad contenida en el artículo 179-5 constitucional, a la luz de estos pronunciamientos, es preciso reflexionar sobre los efectos que tendrá la última decisión adoptada por el Consejo de Estado sobre el ejercicio de autoridad en situaciones de vacancia temporal. Habrá de preguntarse si en las proximidades de un debate electoral como el que se avecina, orientados por el criterio jurisprudencial de la Sección Quinta sobre el no ejercicio de autoridad en situaciones administrativas que impliquen vacancia temporal, los particulares confiarán en que dicha jurisprudencia es la aplicable para efectos de determinar si están o no incursos en la inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 5º de la Constitución.

Al respecto, en mi criterio, no es posible otra respuesta que la afirmativa, pues ya bastante se ha indicado por parte de la misma jurisprudencia, que basta solamente un pronunciamiento que contenga una regla clara de interpretación y que provenga de la alta corte, para que ésta se constituya en precedente obligatorio.

No parece tener sentido en este supuesto, que por una parte se establezca que ante un cambio jurisprudencial la nueva regla creada por la Corporación es la que en lo sucesivo debe seguirse, y al mismo tiempo se pueda reprochar su observancia en detrimento de la legitimidad que genera en los ciudadanos. Seguramente el punto señalado, tendrá un debate a nivel de la Sala Plena de la Corporación; sin embargo, consideramos que resultará violatorio del principio de la confianza legítima, que a pesar del cambio de jurisprudencia y a propósito de este, se generen consecuencias negativas para quien opte por seguir la nueva regla de la decisión y ajuste su comportamiento a tal interpretación.