El propósito de las representaciones y garantías

Los contratos modernos de compraventa de acciones o activos giran en torno a una figura denominada “representaciones y garantías”.

Con la oleada de inversión extranjera que ha llegado en los últimos años, el derecho de mercantil en Colombia ha tenido que acercarse más a estándares internacionales y acoger la implementación de complejos contratos de compraventa de acciones o activos. Para los abogados de hoy, los contratos modernos comienzan, en lugar de finalizar, una vez definido precio y cosa y las negociaciones giran en torno a una figura denominada “representaciones y garantías”.

¿Qué son las representaciones y garantías? 
Son declaraciones que las partes se manifiestan mutuamente como ciertas con respecto de sí mismas y de la sociedad objeto de la transacción. Si bien pueden ser otorgadas por el vendedor o por el comprador, las de relevancia en la negociación de una adquisición son las otorgadas por el primero, porque son las que recaen sobre la compañía o activo objeto de la compraventa. Mediante esta figura el vendedor esboza su conocimiento sobre el estado de la sociedad al momento de su venta. El comprador debe aprovecharlas para enfocar al vendedor en los aspectos que este considera relevantes para la transacción. Por ejemplo, si al comprador le preocupan los litigios de la sociedad, debe intentar que el vendedor incluya una declaración como “la sociedad objetivo no ha sido notificada de requerimiento, reclamo, recurso o pleito pendiente en su contra”. 

¿Qué efectos tiene su incumplimiento?
Las representaciones y garantías se deben mantener como ciertas durante un término definido por las partes, que puede superar o no la fecha de cierre de la transacción. Después de esta, la falsedad o incumplimiento de alguna de las representaciones y garantías otorgadas por el vendedor genera la obligación de indemnizar al comprador por las pérdidas causadas , mientras que antes o en la fecha de cierre, la falsedad habilita al comprador para dar por terminado el contrato. En este sentido, las representaciones y garantías son la base del régimen de indemnidad del vendedor, y pueden otorgar al comprador una salida oportuna de la transacción.

¿Qué es el anexo de revelaciones?
Dadas las responsabilidades que se derivan de las representaciones y garantías, es central que estas sean lo más apegadas posible a la realidad. Para ello existe la figura del anexo de revelaciones, donde el vendedor expresa los eventos que constituyen excepciones a las representaciones y garantías. Este debe aprovechar tal herramienta para revelar todas las situaciones que podrían afectar la veracidad de las representaciones y garantías. Usando el ejemplo anterior, un evento que debería ser incluido en el anexo de revelaciones es: “existe un litigio laboral pendiente de fallo instaurado ante el juez X por Y en contra de la sociedad objetivo por indebida terminación del contrato laboral por un monto Z”. 

El anexo de revelaciones califica las representaciones y garantías. Cualquier situación revelada en este impide que por ella el vendedor se encuentre en incumplimiento de las representaciones y garantías, y por lo tanto en la obligación de indemnizar por las pérdidas generadas por su incumplimiento. En consecuencia, el comprador podrá identificar los eventos por los que el vendedor se encontraría en incumplimiento de una declaración y garantía, con el fin de conocer los riesgos a asumir de llevarse a cabo la transacción. 

¿Cuál debe ser la aproximación de las partes al anexo de revelaciones?
Es común que los riesgos derivados de los eventos revelados sean negociados por las partes. El comprador intentará que el vendedor indemnice por las pérdidas generadas de dichos eventos, y el vendedor asumirá la posición contraria. Sin embargo, el comprador no debe olvidar que si busca una indemnización total del vendedor por los eventos que él mismo debe revelar, es un incentivo perverso a no revelar. Por tanto, para no desnaturalizar la figura del anexo de revelaciones, se debe partir de la premisa de que este califica las representaciones y garantías para que no haya incumplimiento en el cierre que dé derecho al comprador a solicitar una indemnización. 

En conclusión, de ser utilizadas adecuadamente por las partes y sus abogados, las representaciones y garantías sirven para varios propósitos en beneficio mutuo. Mediante estas, se tiene conocimiento de los riesgos a asumir en la transacción. Por un lado, enfocan el negocio en los puntos relevantes para el comprador y dan una salida de la transacción en caso de haber algún incumplimiento. Por el otro, protegen al vendedor de los riesgos de indemnización al revelar meticulosamente todo su conocimiento de la sociedad objetivo en el anexo de revelaciones.