Opinión

Distribución indirecta de excedentes

El artículo 147 de la ley 1819 de 2016 (Reforma Tributaria) consagra la distribución indirecta de los excedentes y la remuneración de los cargos directivos de contribuyentes pertenecientes al régimen tributario especial. En síntesis, dicho artículo señala que los pagos que reciban los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales, administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad único civil por prestación de servicios, honorarios, comisiones e interés (entre otros) de entidades pertenecientes al régimen tributario especial donde se tenga el control, deberán corresponder a precios comerciales promedio. De lo contrario, los pagos serán considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes, caso en el cual, aplicará lo dispuesto en el artículo 364 – 3 del Estatuto Tributario. Es decir que, la entidad podrá ser objeto de exclusión del régimen tributario especial.

Adicional a lo anterior, y con el fin de fortalecer aún más el control sobre las entidades sin ánimo de lucro y así contrarrestar la evasión de impuestos que de alguna u otra forma se propiciaba por medio de este tipo de entidades, la norma impone la obligación de registrar ante la Dian los contratos o actos jurídicos celebrados entre la entidad sin ánimo de lucro y los fundadores, aportantes, donantes, etc. Así, la Dian podrá determinar si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes, y por lo tanto aplicar lo dispuesto en el artículo 364 – 4.

Frente a la inclusión de la norma, es necesario resaltar las siguientes consideraciones (i) no se prohíbe la realización de contratos o actos con los fundadores, aportantes, donantes (y otros), si no que se limita al cumplimiento de precios comerciales promedio; (ii) la sanción principal por el incumplimiento de las directrices es la pérdida del carácter del régimen tributario especial, lo cual convertiría a la entidad sin ánimo de lucro en un contribuyente del impuesto sobre la renta, entre tanto tributaría como una sociedad del régimen común; (iii) de la redacción del artículo, es claro que la contratación por parte de los directivos, administradores, o representantes legales con la entidad sin ánimo de lucro en la cual posean más de 30% del control debe hacerse a precios comerciales promedio.

Con respecto a la consideración (iii) anteriormente señalada, la norma trae una excepción para el no acatamiento de los precios comerciales promedio cuando se trate de pagos o adquisiciones que realicen los contribuyentes para el cumplimiento del desarrollo de las actividades meritorias de la entidad sin ánimo de lucro. Pese a ser una excepción, en caso de no dejar constancia de la transacción y del contexto de la donación, según oficio de la Dian No. 0062651 de marzo de 2017, su incumplimiento podría catalogarse y calificarse como una estructura negocial abusiva, fraudulenta o simulada, caso en el cual aplicará lo señalado en el artículo 364 -2 del Estatuto Tributario.

No obstante el positivo aporte de la reforma tributaria con la inclusión de esta normativa en aras de controlar las evasiones fiscales, la norma en cuestión no surtirá efectos hasta tanto la administración tributaria (i) no determine el concepto de precios comerciales promedio, pues hasta el momento no se advierte una clara metodología o fórmula para determinarlo; y (ii) no regule lo referente al registro de los contratos o actos jurídicos celebrados con los fundadores, aportantes, donantes (y otros), para así determinar la procedencia o no de la llamada distribución indirecta de excedentes.