miércoles, 26 de julio de 2017
El primer inciso del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, establece que “[l]a empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa”. Ahora bien, alrededor de dicha disposición existe un debate jurídico entre quienes consideran que el objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios se restringe de manera exclusiva a la prestación de uno o varios de los servicios y actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, y entre quienes consideran que además de dichos servicios, también pueden desarrollar otro tipo de actividades comerciales.
ESP de objeto restringido
La primera de dichas posiciones es defendida por el Consejo de Estado, que en Concepto del 4 de junio de 2012 [Sala de Consulta y Servicio Civil. CP. William Zambrano Cetina. Radicado No. 11001-03-06-000-2012-00032-00(2101)] afirma que de acuerdo a la Ley 142 de 1994, la autonomía de la voluntad y a la libertad de empresa en relación con el objeto social de las ESP, se circunscribe a (i) crear y operar libremente empresas que tengan ese fin particular; (ii) escoger para tales empresas uno o varios servicios públicos y/o actividades complementarias, bien sea en el acto inicial de creación o en reformas estatutarias posteriores; (iii) asociarse o hacer inversiones en otras empresas de servicios públicos o que produzcan bienes o servicios necesarios para el cumplimiento de su objeto; y, (iv) desarrollar su objeto en cualquier lugar del país o en el exterior. Además, en Sentencia del 4 de junio de 2015 (Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado No. 73001233100020030063401), la misma corporación reafirmó que al querer un objeto exclusivo, el Legislador buscó la eficiencia en la prestación de los SS.PP. y los demás fines previstos en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, incorporando un mandato imperativo que no puede ser modificado por la propia empresa, “ni mucho menos desconocido en el ámbito de las prestaciones que asuma en el tráfico jurídico”.
ESP de objeto abierto
La segunda posición ha sido defendida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Concepto 574 de 2009 y Conceptos 330 y 577 de 2016), que básicamente se sustenta en tres argumentos: i) los principios de libre iniciativa y libre competencia que rigen los servicios públicos domiciliarios no están limitados en la Ley 142 de 1994; ii) las comisiones de regulación en todo caso pueden exigir a las empresas de servicios públicos que tengan objeto exclusivo cuando la duplicidad del objeto limite la competencia (inciso 2 del art. 18 de la Ley 142 de 1994) y, iii) en todo caso, la Ley exige llevar contabilidad separada para cada una de las actividades comerciales a ser desarrolladas lo que permite diferenciarlas (ídem y art. 6.4.).
Por una posición intermedia
En nuestro criterio, lo ideal es que las ESP puedan prestar actividades relacionadas con su objeto social y para las cuales pueden ser idóneas, aun estando fuera de la Ley 142 de 1994, tales como por ejemplo, las previstas en la Ley 430 de 1998 (Residuos Peligrosos), en el Decreto 1077 de 2015 (tratamiento de escombros) en la Ley 1341 de 2009 (TIC), o en la normatividad de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento.
