miércoles, 6 de julio de 2016

De conformidad con la Dian, mientras un trabajador sea reputado para efectos fiscales como No residente (sin importar su nacionalidad), deberá retenérsele 33% sobre su sueldo generado por labores en Colombia. Al respecto, la Dian en cuyos conceptos los contribuyentes pueden ampararse sin peligro de ser fiscalizados (art. 264 Ley 223 de 1995), ha emitido recientemente múltiples interpretaciones.

De cualquier forma, antes de practicar la aludida retención de 33% se debe verificar si el trabajador respectivo es residente fiscal de un país con el que exista Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI), pues en este caso no procedería retención alguna mientras el trabajador no haya sobrepasado los 183 días en Colombia, entre otros requisitos.

El artículo 406 del Estatuto Tributario establece, entre otros, que a las “personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia” (el subrayado es nuestro) debe retenérseles, a una tarifa que tratándose se rentas laborales (artículo 408 ET) es de 33%.

Pese a la mención que la norma hace a la naturaleza de persona extranjera que debe tener el beneficiario del pago, la Dian mediante tres conceptos opinó que la Ley 1607 de 2012 derogó tácitamente la palabra “extranjeras” de manera que hoy en día cualquier trabajador no residente (colombiano o extranjero) está sujeto a un 33% de retención sobre sueldos.

En este sentido, para que una persona sea residente fiscal, como mínimo se requiere que haya permanecido en Colombia 183 días o más en un periodo de 365 días (los nacionales pueden considerarse residentes fiscales por motivos adicionales). Esto en concordancia con las normas que establecen que el impuesto de renta para personas naturales no residentes es del 33% (artículo 247 ET). Respecto a la retención aplicable a trabajadores no residentes en Colombia, es importante tener en cuenta que si éste es residente en una jurisdicción con la que exista un CDI, esa renta laboral no se puede gravar ni retener en lo absoluto con impuesto de renta en Colombia hasta tanto no se cumplan una serie de requisitos, dentro de los que se destaca la permanencia de la persona por más de 183 días en el país (artículos 14 o 15 dependiendo del CDI específico - Colombia usa el modelo de CDI de la Ocde por lo que los textos de todos son muy similares). Finalmente, cuando la renta laboral en virtud de un CDI no sea susceptible de retención, por razones prácticas ésta tampoco debería practicarse, tal como con frecuencia lo hacen varias empresas propendiendo que el no residente vaya pagando sus impuestos en Colombia para abonarlos al momento en que se convierta en residente y declare.

La retención efectuada sin una autorización legal genera incumplimiento de contrato (se estarían dejando de cumplir las obligaciones del contrato sin autorización alguna).

En la práctica es inconveniente ya que la deducibilidad completa del gasto laboral se pone en peligro, genera problema prácticos puesto que si el trabajador cobijado por un CDI se va del país antes de convertirse en residente debería devolvérsele la retención y esa retención erradamente efectuada podría no resultar recuperable por el trabajador en su país, entre otros inconvenientes.