miércoles, 2 de agosto de 2017

Hace unos días fue anunciada la decisión del tribunal arbitral en el caso entre la Nación - MinTIC - y Comunicación Celular S.A. (hoy Claro) y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP (hoy Movistar). El tribunal condenó a las dos empresas al pago conjunto de aproximadamente $4,8 billones a favor del Estado.

Luego de este anuncio, han surgido algunas inquietudes sobre la posibilidad de que estas empresas demanden a Colombia en instancias internacionales bajo la figura del arbitraje internacional de inversión. Algunas fuentes, incluso, han hablado sobre una potencial demanda ante el Ciadi para buscar ‘revertir’ el fallo del tribunal arbitral. Al respecto, quisiera ofrecer algunas observaciones.
Es importante mencionar, en primer lugar, que la instancia del arbitraje internacional de inversión no es en ningún caso una instancia de apelación. Es decir, la función de un tribunal de arbitraje de inversión, bien sea bajo reglas Ciadi, Uncitral, u otras, no es el de revisar un determinado caso en segunda instancia. Tanto la jurisprudencia como la doctrina en la materia han sido claros en señalar esta característica del arbitraje de inversión; incluso, esto ha sido expresamente indicado en varios acuerdos internacionales de inversión (AII).

Así, tratándose de un procedimiento independiente, para un tribunal de arbitraje de inversión no sería posible ‘revertir’ un fallo de un tribunal de arbitraje nacional, como lo es el mencionado.

En segundo lugar, es importante revisar cuál sería la naturaleza de las reclamaciones y pretensiones de una potencial demanda de inversión por parte de estas empresas. Al respecto, es indispensable indicar que el mecanismo del arbitraje de inversión, según es consentido bajo los AII, ofrece una instancia de reclamación al inversionista sobre acciones u omisiones por parte del Estado que vulneren los compromisos adquiridos por este bajo el determinado AII. En otras palabras, las reclamaciones deben recaer sobre una acción u omisión que sea atribuible al Estado, pues de esta dependerá la adjudicación sobre su responsabilidad internacional. Así las cosas, no sería fácil argumentar que la decisión de un tribunal arbitral - independiente y consentido por ambas partes - sea una acción u omisión atribuible al Estado colombiano, y por lo tanto, el laudo en sí mismo no debería ser sujeto de revisión por parte de un potencial tribunal de arbitraje de inversión.

Teniendo en cuenta lo anterior, las potenciales reclamaciones deberán ser formuladas en torno a acciones u omisiones del Gobierno que conlleven la vulneración de los compromisos pactados bajo el respectivo AII, como lo son el nivel mínimo de trato, la expropiación (directa e indirecta), trato discriminatorio, entre otros. Ahora, dado que gran parte del accionar del Estado ya fue discutido a profundidad en el procedimiento arbitral nacional (en relación con la violación de un contrato de concesión y de las normas nacionales) es posible que bajo la instancia de inversión se encuentren varios impedimentos legales de ‘cosa juzgada’ que dificulte la tarea del tribunal.

Por supuesto, estas son apenas algunas observaciones generales sobre el devenir de este caso.

De convertirse en una demanda de inversión, se requerirá del más alto rigor legal en la argumentación de las partes y en la decisión del tribunal, tanto en la etapa de jurisdicción como en la etapa de méritos, para llegar a una decisión acorde al derecho internacional público y a la regulación colombiana.