Opinión

Abecé del arbitraje de inversión (I)

¿Quiere conocer los elementos fundamentales del Arbitraje de Inversión? Lea este abecé.
Abundan las noticias recientes sobre reclamaciones de inversionistas extranjeros en contra del Estado colombiano por controversias relacionadas con la protección de sus inversiones. Este tipo de disputas reviste toda suerte de complejidades y tecnicismos que requerirían de un espacio mayor para abarcarlos. No obstante, si quiere enterarse de los elementos fundamentales del Arbitraje de Inversión (AI), lo invitamos a leer este abecé.

¿Qué se entiende por inversión extranjera?
Aun cuando la definición legal de inversión extranjera puede variar en diferentes jurisdicciones, esta implica un contrato a largo plazo entre un extranjero y un Estado Receptor (ER), que conlleva una disposición importante de capital y la perspectiva de generar utilidades o beneficios para las dos partes (por ejemplo, en un contrato de concesión para la utilización de recursos naturales, el inversionista se beneficiará por las regalías que obtenga y el ER por la explotación de esos recursos).

¿Qué se requiere para que un inversionista pueda demandar la protección de su inversión?
Primero, que exista un Tratado Internacional de Protección de Inversiones (TIPI) vigente y aplicable entre el ER y el Estado nacional del inversionista. Actualmente Colombia tiene en vigor tratados de este tipo con España, Suiza, México, Chile y Perú, entre otros.

Además, deben tenerse en cuenta otras consideraciones, como, por ejemplo, (i) que la inversión en cuestión caiga dentro del ámbito de protección del TIPI que se trate; (ii) que el ER haya dado su consentimiento para someterse a AI; o (iii) que, cuando aplique, antes de acudir a AI se agoten los mecanismos de defensa al alcance del inversionista extranjero en el ER o una fase de arreglo directo entre las partes.

¿Cuándo surge una disputa de inversión?
Por lo general, cuando el inversionista alega que el ER viola un TIPI vigente con el Estado del cual es nacional, por conductas como la modificación abrupta de la regulación aplicable a la inversión, o que puedan implicar la limitación o pérdida de la titularidad del accionista sobre su inversión o sobre los réditos que espera obtener, entre otras.

¿Qué puede demandar el inversionista extranjero?
La protección de sus derechos bajo el TIPI aplicable. Los TIPI pueden ofrecer diferentes protecciones, entre otras: (i) Trato Justo y Equitativo, en virtud del cual al inversionista extranjero, se le respetarán sus legítimas expectativas y se le tratará conforme a la Ley y sin arbitrariedades; (ii) No Expropiación, que implica, por regla general, que el inversionista únicamente podrá ser despojado de sus propiedades si media una razón de orden público, no discriminatoria, respetando su debido proceso, y siempre con una indemnización adecuada, oportuna, justa y efectiva; y (iii) Nación Más
Favorecida, conforme con la cual, el ER no podrá dar un trato menos favorable a la inversión de que se trate, que la que le dé a otras inversiones de inversionistas provenientes de otros Estados.

Por lo general, la protección del inversionista victorioso en un AI se traduce en una compensación económica.

¿Cuál es el procedimiento para demandar la protección de inversiones?
Lo invitamos a leer nuestra próxima entrega.