Opinión

El control competitivo

Pese a que el Código de Comercio señala cuándo una sociedad es controlada por otra, la SIC plantea que el concepto de ‘control’  plasmado en las normas sobre libre competencia es más amplio que el previsto en las comerciales. El concepto de ‘control competitivo’ es, todavía, ambiguo.

La regulación comercial dispone que se presumirá que hay control, es decir, que el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido al de otra persona, cuando esta persona sea dueña de más de la mitad del capital social de la sociedad; tenga derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea; o ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

El concepto de control competitivo es más amplio. Se entiende que una empresa tendrá el control sobre otra cuando pueda ejercer sobre ella una influencia competitiva. Es decir, pueda intervenir sobre su desempeño competitivo en el mercado, y por tanto influir en su fijación de precios, oferta y demanda, presencia geográfica, inversiones y transacciones esenciales para el desarrollo de la empresa, niveles de calidad de productos y endeudamiento, entre otros.

Siempre que haya control corporativo hay control competitivo, pero no al contrario. Así, aún cuando se adquiera una participación minoritaria o cuando la participación en los órganos sociales sea reducida, es posible que se esté ejerciendo control competitivo, si se pudiere decidir cómo competirá esta en el mercado. Estas operaciones se deben informar porque pueden tener efectos estructurales en el mercado. Ahora bien, que no cualquier  tipo de influencia constituye control. Ejemplo de ello es que tener presencia en la junta directiva de una sociedad no necesariamente implica que se controle a la misma.

La SIC ha señalado que la posibilidad de determinar el comportamiento de una empresa en el mercado se debe analizar por caso; por no estar este concepto claramente regulado, hay situaciones que podrían manejarse de maneras diferentes según interpretación. No es claro, por ejemplo, si el control se puede dar con fundamentos de facto. Uno de los escenarios en los que podrían generarse dudas es aquel en el que las acciones estén dispersas o en que los demás accionistas de la sociedad tengan una actitud pasiva. En estos, se podría interpretar que una participación minoritaria podría darle al adquirente control sobre una sociedad.

Tal situación hace que sea difícil para los agentes de mercado determinar si con una operación se adquiere el control de una sociedad, porque dos operaciones idénticas pueden generar efectos diferentes, según el mercado afectado y la estructura corporativa.

Esta incertidumbre podría llevar a que se viole el régimen de integraciones empresariales inadvertidamente. Lo anterior tiene otro agravante: no informar una concentración empresarial puede acarrear sanciones pecuniarias de hasta 100.000 salarios mínimos vigentes para cada una de las empresas involucradas.

Se debe desarrollar y aplicar, pues, directrices que den mayor seguridad sobre el concepto de ‘control competitivo’ y su aplicación en Colombia.