martes, 1 de agosto de 2017
El pacto arbitral -en su modalidad de compromiso o cláusula compromisoria- es un negocio jurídico en virtud del cual, las partes deciden sustraer del conocimiento del juez natural un conflicto, para que sea dirimido por la justicia arbitral.
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, siempre que se esté frente a un pacto arbitral, prevalecerá la voluntad de las partes de acudir al arbitraje y así debe ser interpretado. De allí que toda manifestación relativa al agotamiento de requisitos o procedimientos previos para concurrir a la justicia arbitral, debe entenderse por no escrita, incluso si está consignada en la cláusula o compromiso mismos.
De lo anterior da cuenta el artículo 13 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que en la primera parte del segundo inciso señala que “[l]as estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia.” Valga anotar que esta disposición obedece a la naturaleza jurídica de las normas procesales, que son de orden público, por tanto, de obligatorio cumplimiento y no pueden ser derogados por los particulares ni los operadores jurídicos.
Nos preguntamos entonces, ¿si en una cláusula compromisoria se pactó algún requisito de procedibilidad que debía surtirse para acudir al arbitraje, y no se agota dicha etapa, estamos inmersos en incumplimiento del negocio jurídico? Bajo ninguna circunstancia hay incumplimiento, la respuesta es clara por disposición del citado artículo 13 del Código General del Proceso, al que hemos hecho referencia. Por tanto, el tribunal arbitral debe darle trámite a la demanda correspondiente.
Consideramos que el principio favor arbitralis se manifiesta al encontrarnos con pactos arbitrales donde las partes no regulan el procedimiento aplicable, el número de árbitros, la forma de nombrarlos, entre otros, pues el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) contiene normas supletivas de la voluntad de las partes.
En efecto, no por ausencia de dichos elementos se ve frustrada la intención de las partes de comparecer a la justicia arbitral. Lo relevante en una cláusula compromisoria o compromiso es que se deduzca la voluntad de las partes de acudir a un proceso arbitral.
En este punto, resulta oportuno referirnos a la consideración de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el Auto del 18 de abril de 2017 (Rad. 50001-23-33-000-2015-00667 01), donde señaló que la cláusula compromisoria contenida en el contrato que está conociendo la Corporación “(…) carece de validez porque es potestativa, ya que las partes al momento de su redacción usaron el verbo condicional “podrán”, lo que no denota una intención inequívoca de someter los futuros conflictos o litigios a la justicia arbitral (…)”.
A nuestro juicio, es equivocada la postura contenida en dicho Auto, por cuanto desconoce de forma flagrante los principios de voluntariedad y habilitación de las partes, unido al principio favor arbitralis del que hemos hablado. En virtud de dichos principios, no es procedente realizar una interpretación restrictiva o diferente a la de la voluntad de las partes, ya que si hay una cláusula compromisoria al interior de un contrato, es poco acertado señalar que las partes no tenían voluntad de acudir a un proceso arbitral, en caso de surgir una controversia en relación con dicho negocio.
A nuestro juicio la consideración del Auto en mención olvida, además, las reglas de interpretación consignadas en el Código Civil, puntualmente la establecida en el artículo 1.618, que señala que, conocida la intención de los contratantes, “(…) debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, así como la del artículo 1.620 según el cual “[e]l sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en el que no sea capaz de producir efecto alguno”.
