Opinión

La tercerización de servicios u outsourcing: ¿legal o ilegal?

¿Con la decisión del Consejo de Estado se declaró la ilegalidad de la tercerización de servicios?
No, lo que hizo el Consejo de Estado fue declarar nula la definición de tercerización laboral hecha por el Decreto 583 de 2016, reglamentario del art. 63 de la Ley 1429 de 2010 argumentando, entre otras cosas, la extralimitación de funciones del gobierno pues, establece que definió algo (tercerización y tercerización ilegal) que no se encontraba incluido en la Ley 1429 de 2010 que se pretendía reglamentar.

Según el Consejo de Estado, el ejecutivo confundió la tercerización con la intermediación laboral ilegal, debido a que los elementos que reguló como configuradores de ilegalidad de la tercerización, eran los mismos incluidos como prohibición para la intermediación.

Concluyó el Consejo, recordando que la actividad de intermediación laboral es exclusiva de las empresas de servicios temporales, no pudiendo asimilarse a la tercerización.

¿Existe en Colombia una regulación sobre la tercerización de servicios?
En la actualidad no existe una reglamentación que unifique el concepto de tercerización laboral, por lo que debe acudirse a la definición que hace el Código Laboral del contratista independiente.

De la definición legal se evidencia que el contratista independiente es el que presta servicios en beneficio de un tercero por un precio determinado (honorarios), asumiendo los riesgos de su actividad, y empleando sus propios medios, es decir que debe prestar actuar con su personal, su equipo de trabajo, y bajo su estructura organizacional, debiendo tener entonces autonomía técnica, directiva, financiera y administrativa.

Si bien la Ley laboral no regula la tercerización en sí misma, tampoco contempla una restricción a la contratación de servicios con un tercero para que desarrolle actividades de esta naturaleza, debiendo simplemente ajustarse a los parámetros de independencia y autonomía.

¿Con la regulación actual, se pueden tercerizar servicios en Colombia?
Sí, es posible contratar servicios con un tercero. Esta actividad, supone que una persona jurídica o natural independiente ejecute una actividad particular susceptible de ser escindida del negocio del contratante, pero bajo las condiciones legales vigentes para las actividades del contratista independiente, es decir en forma autónoma y con sus propios medios. En nuestra consideración, la tercerización debe contemplar como mínimo lo siguiente:

Una actividad que pueda ser desarrollada por un tercero a favor del contratante, sin que exista subordinación.

La existencia de un precio determinado, es decir unos honorarios por la actividad contratada, la cual no debe ser cobrada en razón a los trabajadores que formen parte del esquema de servicio contratado, y sí exclusivamente ligados al precio por la actividad entendida como un todo.

Que el contratista que presta el servicio de tercerización asuma todos los riesgos de la actividad que le es contratada, debiendo ser experto en la misma.

Que el contratista realice la actividad con sus propios medios, y no con los medios del contratante. Debe utilizar su personal y equipos de trabajo, bajo su estructura organizacional.

Teniendo en todo momento autonomía técnica, directiva, financiera y administrativa.