miércoles, 25 de octubre de 2017
Veo con frecuencia que en operaciones de compraventa de compañías las partes contratan a sus asesores legales una vez han firmado una carta de intención, hoja de términos o memorando de entendimiento, que a pesar de no ser vinculante en la mayoría de sus apartes, sí enmarcan los lineamientos fundamentales que las partes de buena fe se comprometen a negociar y desarrollar en más detalle en los documentos definitivos de la transacción.
Si bien en estas etapas prematuras de las transacciones los componentes financieros prevalecen, los asesores legales podemos contribuir activamente para evitar o anticipar situaciones que podrían generar diferencias más adelante, o para dar visibilidad a ciertos riesgos que permitan adoptar decisiones de negocio consientes e informadas.
La resistencia a involucrar a los asesores legales en estas etapas previas usualmente obedece a que los acuerdos previos no son vinculantes y las partes prefieren evitar invertir tiempo y recursos en la asesoría legal cuando todavía no hay certeza de la transacción. También algunas partes se sienten más cómodas negociando los aspectos fundamentales entre no abogados, principalmente cuando se han topado en el pasado con asesores legales que asumen ciertos roles protagónicos que no les corresponde, y hacen que las partes inicien discusiones sobre situaciones hipotéticas infundadas que al final terminan alejando cualquier intento de acercamiento preliminar.
Sin embargo, por el otro lado, ya en etapas avanzadas de la negociación, es común que alguna de las partes (usualmente la de mayor experiencia) invoque los acuerdos preliminares para tratar de cerrar discusiones que en su opinión ya habían quedado negociadas, situación que probablemente pudo haberse anticipado si hubiera intervenido un asesor legal.
Cada transacción es particular y los acuerdos preliminares deben ajustarse a cada caso. Sin embargo, existen ciertos temas que deberían discutirse en el marco de cualquier acuerdo preliminar de compraventa de compañías, entre estos resalto: (i) el precio; (ii) los supuestos que llevaron a las partes a acordar el precio, (iii) la forma de pago del precio y si éste está sujeto a ajustes o es contingente a eventos futuros; (iv) la estructura de la transacción (fusión, compraventa de activos, compraventa de acciones, etc.), (iv) el plazo en que las partes negociarán de buena fe, si es exclusiva o no la negociación y lo que las partes deben llevar a cabo para completar la transacción (ej. due diligence, preparación de contratos definitivos, etc.), (iv) los compromisos de confidencialidad; (v) las condiciones que las partes anticipan deben cumplirse para cerrar la transacción (ej. reorganizaciones, autorizaciones gubernamentales, etc.), y (vi) el acuerdo de cómo se pagarán los costos asociados con la transacción.
Por lo tanto, resalto que siempre será conveniente involucrar a los asesores legales desde el inicio de toda transacción, en especial si éstos tienen experiencia transaccional que les permita contribuir positiva y oportunamente a construir acuerdos preliminares bien fundamentados.
