Opinión

Las visitas sorpresas de la Superintendencia de Industria y Comercio: tema controvertido

Mucho se ha debatido en torno a las visitas sorpresas (“dawn raids”) que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en la etapa previa al inicio de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia.

Los motivos de la controversia se originan en aspectos relacionados con el debido proceso, el secreto profesional de los abogados “in-house”, el derecho de no autoincriminación de quienes son objeto de la visita, la reserva legal de la correspondencia y documentos que se encuentran en los archivos de las empresas, los datos de carácter personal y el contenido de los celulares y chats de los empleados de las compañías y los procedimientos para la selección de esa información. También es motivo de discusión la naturaleza de estas visitas, si ellas son o no un allanamiento que requiere de orden judicial (como ocurre en la mayoría de países) y si las mismas pueden adelantarse por contratistas de la Superintendencia que no tienen la calidad de funcionarios.

No existe una regulación o protocolo que consagre pautas según las cuales ellas deban conducirse y que fijen los límites que rigen las facultades de quienes las practican. Esta incertidumbre puede llevar a situaciones sin salida para los administrados y a riesgos disciplinarios para los responsables de adelantarlas.

Por ejemplo, los abogados “in-house”, que entreguen información que hayan conocido en el ejercicio de sus funciones como asesores legales pueden quebrantar el secreto profesional y, por consiguiente, los artículos 74 constitucional y 34 del Estatuto del Abogado según el cual “constituyen faltas de lealtad con el cliente (…) f. Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad (…)”. De otra parte, si se niegan a colaborar pueden ser multados de manera drástica.

Se cuestiona aquí hasta dónde el cumplimiento de un deber legal o el ejercicio del derecho legítimo de mantener como tal la información reservada por la ley, ante requerimiento de autoridad competente, puede considerarse como una obstrucción de la investigación y dar lugar a las sanciones referidas.

De otro lado, si los funcionarios no tienen claro cuáles son los linderos que deben respetar, pueden correr el riesgo de violar el debido proceso o la reserva legal y de quebrantar los artículos 15 de la Carta y 48.16 del Código Único Disciplinario que consagra como falta gravísima “atentar, con cualquier propósito, contra la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación, u obtener información o recaudar prueba con desconocimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales”. En países como Nueva Zelanda y Polonia existen regulaciones que neutralizan estos riesgos. Así, por ejemplo, cuando existan dudas acerca de si los documentos están cobijados o no por el secreto profesional, ellos se remiten a un juez, quien decide si tienen o no carácter reservado. Por su parte, en Canadá, EE.UU. y la UE el asunto es resuelto por un tercero ajeno a la investigación. En España se selecciona in situ la información antes de que la autoridad tenga acceso a ella, de tal manera que los funcionarios no se llevan la totalidad de los archivos de una empresa.

En últimas lo que se presenta aquí es una tensión entre las garantías procesales fundamentales y la eficacia de las facultades del ente investigador.

La expedición de un protocolo o reglamento que defina un procedimiento claro contribuiría a evitar muchos litigios en torno de estos temas y disminuiría las contingencias que hoy en día deben afrontar funcionarios públicos y administrados.