Opinión

Daño no es sinónimo de daño antijurídico

En este orden de ideas, si para que sea procedente la obligación de resarcir un daño causado éste debe ser antijurídico, es claro que pueden existir daños que, habiéndose irrogado efectivamente en el patrimonio de la víctima, no sean antijurídicos y por ende no indemnizables. Es decir, daños que, a pesar de existir, no deben ser resarcidos en razón a que adolecen de dicha característica.  

Ahora bien, ¿qué determina si un daño es o no antijurídico? Al respecto, se debe decir que el avance en la definición ha sido limitado conociéndose, por generalidad, que el daño antijurídico es aquel que la víctima no está en la obligación de soportar. Nada más confuso que evitar definir el concepto para sólo determinar la modalidad de procedencia de esta característica, más no la razón en sí misma. De hecho, este es el único discurso que se evidencia en algunas de las sentencias, al extremo que la antijuridicidad pareciera ser el argumento por sí mismo que fundamenta la sentencia condenatoria, más allá del material probatorio. En este contexto, la pregunta sería entonces ¿cuándo la víctima no está en la obligación de soportar el daño? Antes de dar una respuesta y para que la misma sea entendible y lógica, debo señalar que la responsabilidad patrimonial del Estado procede cuando confluyen tres elementos: a) Daño, que responde a la pregunta cuáles fueron las consecuencias en el patrimonio de la víctima de la acción o la omisión, b) Imputación o antiguamente llamado Nexo de Causalidad, que responde a la pregunta de a quién le voy a atribuir los daños causados y c) Fundamento, que responde a la pregunta cuáles son las razones de derecho para que esa persona indemnice los perjuicios causados. 

Retomando el punto de discusión y partiendo del hecho que el concepto de daño y daño antijurídico son distintos, debemos decir que el estudio del daño (sin calificativos) debe realizarse, como ya se vio, en el primer escalón teórico. Por el contrario, la antijuridicidad del daño se deberá estudiar en el último elemento, esto es, el Fundamento, ya que aquí es donde se esgrimirán las razones de por qué la víctima no debe soportar el daño o, dicho de otra manera, por qué tal o cual persona debe indemnizar los perjuicios causados. Y ¿cuáles son las razones que en Derecho Administrativo se encuentran establecidas para la procedencia de una sentencia condenatoria? La falla del servicio (régimen subjetivo), el riesgo excepcional y el daño especial (ambos pertenecientes al régimen objetivo)  

Dicho lo anterior y habiendo señalado que el Fundamento de la responsabilidad patrimonial -esto es, las razones jurídicas para condenar al agente del daño-, corresponde a la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, ahora si podemos decir que el daño antijurídico corresponde a aquella lesión a un bien o interés lícito, del cual es titular la víctima, que ha sido producida por una falla del servicio, un riesgo excepcional o un daño especial causados por el Estado, razón por la cual aquella no está en la obligación de soportar.  Dicho de manera contraria, la víctima deberá soportar las consecuencias generadas en su patrimonio si el operador jurídico no encuentra probada la falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial.   

Así pues, es posible que el daño (sin calificativos) se haya producido en el mundo fenomenológico, que dicho daño sea imputable al Estado pero que el mismo no sea antijurídico, ya que, por ejemplo, no se incumplió ninguna obligación (falla del servicio), los daños causados no se produjeron por la concreción de una actividad peligrosa (riesgo excepcional) o, simplemente, no se produjo un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas (daño especial).

En conclusión, dejemos de confundir dos conceptos que, aunque similares en su denominación, son, a todas luces, disímiles al punto que su confusión puede hacer la distinción entre una sentencia favorable o desfavorable al Estado.