Opinión

Ilusión de protección para situación de discapacidad

Con la entrada en vigencia de la Ley 361 de 1997, se estableció un marco de protección legal para las personas en situación de discapacidad. Particularmente, el artículo 26 de dicha normatividad establece a su tenor literal, que ninguna persona podrá ser despedida, o su contrato terminado, por razón de su limitación, salvo autorización de la oficina del trabajo. Si bien es cierto, el propósito de la ley era, principalmente, evitar la discriminación a personas en situación de discapacidad en términos de contratación laboral, lamentablemente, la normatividad fue increíblemente ambigua en cuanto los términos a usar. Analicemos esto, por ejemplo: “nadie podrá ser despedido… por razón de su limitación.” La primera pregunta que nos debemos hacer para determinar entonces quien es sujeto activo de la protección es ¿qué es limitación en términos laborales? ¿es igual de limitado quien, supongamos, sufre una contusión temporal en una parte de su cuerpo a quien, de nacimiento, carece del sentido de la vista? Pues lo cierto es que la norma no responde a estos interrogantes y por ello, quedó en cabeza de la jurisprudencia de las Altas Cortes responder a estos vacíos… Y ahí fue donde comenzó el problema.

Todos conocemos el famoso fenómeno denominado “choque de trenes” en el cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia son absolutamente contrarias frente a una situación similar. En mis años de análisis jurisprudencial, la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud ha sido uno de los más asiduos choques de trenes en el histórico jurisprudencial de dichas Cortes pues mientras la Corte Suprema de Justicia establece unos criterios más o menos objetivos para establecer cuando una persona es sujeto activo de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Corte Constitucional, de manera reiterada, establece que cualquier clase de afectación física, síquica o sensorial, da lugar a la aplicación de dicha protección. Esto es lo que yo denomino la falsa ilusión de la protección constitucional.

Gracias a la gran cantidad de tutelas interpuestas por personas que estando en una supuesta situación de discapacidad fueron despedidos por sus empleadores en contravención de lo dispuesto por el artículo 26 de la citada ley, se ha generado un fenómeno peor en el mercado laboral que se traduce en que el empresariado (algunos, no todos) prefieren abstenerse de contratar a un sujeto que tenga algún tipo de discapacidad, no importa cual, pues es más complicado, a la hora de terminar la relación laboral en caso de ser necesario, despedir una persona discapacitada que a una “normal”. Este miedo a la contratación de personas se generó en razón al proteccionismo completamente subjetivo de la Corte Constitucional y la concesión de acciones de tutela sin elementos de juicio objetivos que permitan establecer si, efectivamente, dicha persona es o no limitada en términos laborales como lo menciona la ley 361.

Lo más paradójico del asunto, es que incluso las mismas asociaciones de personas incapacitadas le han solicitado a la Corte Constitucional que “le baje” a su proteccionismo pues gracias a esto, se están quedando sin trabajo (Ver Sentencia C-744 de 2012) y la Corte Constitucional indicó que “bajarle al proteccionismo” era regresivo pues las personas discapacitadas se quedarían “desprotegidas” frente al mercado laboral. Es por esta razón que se genera una falsa protección constitucional pues en realidad, en este asunto de la estabilidad laboral reforzada, está siendo peor la cura que la enfermedad gracias a los descontextualizados fallos de la Corte Constitucional frente a la realidad laboral de las personas en situación de discapacidad.