martes, 10 de octubre de 2017

Lo dicho hasta ahora
Esta es la tercera publicación sobre este tema en La República. En la primera expuse las principales razones por las cuales la fiducia en garantía no es una “garantía mobiliaria” y expliqué que el ámbito de aplicación de la ley garantías mobiliarias a la fiducia en garantía, se limitaba, por disposición expresa de la ley y por múltiples razones adicionales, a (i) registro, (ii) oponibilidad, y (iii) restitución de tenencia del bien objeto de comodato precario. En la segunda expliqué algunas de las trascendentales consecuencias y efectos de que la fiducia en garantía no sea una garantía mobiliaria.

Tesis de algunos de mis queridos colegas y amigos
A propósito de las publicaciones mencionadas, supe que existía entre algunas fiduciarias y bancos una tesis distinta a la que he venido expresando públicamente desde que se expidió la ley. Por ello, y para discutir el tema y las diferentes posturas, me permití organizar un desayuno el pasado 25 de septiembre al que invitamos a los actores más relevantes de dichos sectores y en el que tuvimos el honor de reunir a 52 personas, entre los cuales al menos 20 con gran experiencia y profundo conocimiento en la materia. En esta publicación me permito presentar el debate y explicar las diversas posturas presentadas y discutidas en dicha reunión.

Primera tesis: La fiducia en garantía es una garantía mobiliaria pero con régimen especial.

En dicha reunión conocí de primera mano, la posición impecablemente formulada por algunos de mis colegas del sector, quienes en una presentación del más alto nivel expresaron su posición, en virtud de la cual la fiducia en garantía o con fines de garantía si es una garantía mobiliaria, pero con un régimen especial.

En su opinión, a la fiducia en garantía como garantía mobiliaria especial que es: (A) sólo le aplica la ley de garantías mobiliarias en cuanto al registro, oponibilidad, restitución de tenencia del bien objeto de comodato precario, y régimen aplicable de garantía admisible; y (B) no le aplica el régimen concursal de las garantías mobiliarias.

Sobre esta primera tesis me dio mucho gusto saber, como lo expresé públicamente en la reunión, que estamos de acuerdo en todo menos en un tema formal, y es que ellos la llaman garantía mobiliaria y yo no. Pero lo sustancial que quisiera resaltar es que, bajo ninguna de la dos tesis, aplica a la “garantía fiduciaria” el régimen concursal de las garantías mobiliarias (o de las garantías mobiliarias plenas, por llamarlas de alguna manera que no genere discusión).

Digo que estamos de acuerdo en lo sustancial, porque el principal efecto de la posición que he sostenido, independientemente de la denominación específica que se use, es que el régimen concursal de las garantías mobiliarias previsto en los artículos 50, 51 y 52 de la ley 1676 de 2013, es mejor que el régimen concursal de la fiducia en garantía (o de las garantías mobiliarias fiduciarias), previsto en la ley 1116 de 2006 y el decreto 1038 de 2009.

Como lo advertí entonces y lo repito ahora, nada más trascendental en una garantía que la suerte que la misma corre ante un evento de insolvencia o liquidación del deudor. En efecto, las garantías se constituyen como mecanismo último y ciertamente alternativo para la satisfacción de la obligación garantizada, y su columna vertebral misma es, en muy buena parte, su mecanismo de ejecución y, de la mayor importancia en particular, su ejecución en un proceso concursal del deudor.

Segunda tesis: La fiducia en garantía es una garantía mobiliaria a la cual se le aplica todo el régimen salvo para la ejecución

En la misma reunión, conocí también de primera mano, al culminar la reunión y no de manera pública como yo hubiera querido para enriquecer la discusión, la tesis de uno de mis colegas quién sostiene que la fiducia en garantía si es una garantía mobiliaria y que, como tal, dicho régimen debe aplicarse para todo salvo para la ejecución, la cual se rige por el contrato aplicando la disposición expresa en ese sentido del decreto 1835 de 2015. En otras palabras en su opinión, la aplicación general de la ley de garantías mobiliarias incluye la aplicación del régimen concursal previsto en la ley 1676 de 2013 y sus decretos reglamentarios.

Sobre esta segunda posición es necesario advertir que al no ser una garantía mobiliaria, a la fiducia en garantía no le aplica el régimen concursal especial de la ley 1676 de 2013 sino el especial en materia de fiducia en garantía previsto en la ley 1116 de 2006 y sus decretos reglamentarios.

Pero aun si en gracia de discusión se aceptase que la anterior postura es equivocada y que sí es una garantía mobiliaria, es necesario reiterar lo que he dicho en el pasado, en el sentido que los artículos que establecen el régimen concursal en la ley 1676 de 2013 (50, 51 y 52), se refieren de manera expresa, especial y excluyente al régimen concursal aplicable a las “garantías reales”. Es decir, las diferentes hipótesis que regula la ley 1676 de 2013 se refieren al régimen concursal aplicable a las garantías reales en procesos de reorganización (artículo 50), al régimen concursal aplicable a las “garantías reales” en procesos de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización (artículo 51) y al régimen concursal aplicable a las “garantías reales” en procesos de liquidación judicial.

Con base en lo anterior, independientemente de que uno considere o no que la fiducia en garantía es una garantía mobiliaria, no puede por esa vía cambiarse su naturaleza de garantía personal, pues no existiría ningún fundamento para ello y desconocería la esencia misma de la garantía basada en el contrato de fiducia mercantil.

En el caso Avaltech por ejemplo, en el que se había celebrado un contrato de fiducia en garantía (contrato de mercantil irrevocable de garantía) sobre ciertos bienes inmuebles a favor del Banco Colpatria y, respecto del cual el acreedor beneficiario solicitó autorización a la Superintendencia de Sociedades para ejecutar su garantía en el marco del proceso concursal, la Superintendencia de Sociedades con muy buen juicio y reiterando nuestra posición, sostuvo que los bienes cuya exclusión pretendan los acreedores del proceso de reorganización con base en la ley 1676 de 2013 tendrán que ser objeto de garantía real.

Dijo la Superintendencia de Sociedades en ese caso, que el elemento personal de la fiducia en garantía le imprime una característica especial que lo diferencia nítidamente de las garantías reales, lo que, agregó y concluyó la propia Superintendencia, permite situar a la fiducia en garantía dentro de la tipología de las garantías personales quedando entonces por fuera del ámbito de aplicación del artículo 50 de la Ley 1676 de 2006.

Lamentablemente como espero exponerlo en próximas publicaciones, el debate se centró en buena parte, en la determinación de si los bienes inmuebles objeto de la garantía fiduciaria eran o no necesarios, cuando dicha circunstancia resultaba secundaria por no resultar aplicable el régimen concursal de la ley 1676 de 2013 como a la postre, habría de reconocerlo la propia Superintendencia de Sociedades. Y ello sucedió, lamentablemente, por la confusión que se ha generado en el mercado y el sector financiero por no delimitar ambas figuras, como ha debido hacerse desde el primer día.

Al efecto, y no requiere ninguna explicación adicional y coincide en su totalidad con nuestra posición (en este punto), me permito citar textualmente un aparte de la decisión de la Superintendencia:

“En cuanto a esta petición particular del representante legal de la sociedad Avaltech S.A., coadyuvada por el promotor del proceso de reorganización, el Despacho considera que carece de utilidad alguna para el proceso de reorganización, lo cual tiene como efecto que el Despacho no le dé tramite a esa solicitud, habida cuenta de que el artículo 50 de la Ley 1676, en tratándose de la exclusión de la masa del concurso de bienes innecesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor, aplica únicamente a bienes gravados con garantía real y, de que los bienes inmuebles identificados con los números de matrícula 370-833457, 370-833458 y 370-47683, conforman un fideicomiso en garantía, estando éstos por fuera del ámbito de acción del citado artículo 50.”

Lo que viene

En siguientes publicaciones explicaré las razones por las cuales sigo creyendo que, a pesar de no ser una garantía mobiliaria, la fiducia en garantía continúa teniendo múltiples atractivos y sigue siendo una garantía espectacular, siempre que se estructure correctamente entendiendo al detalle el debate, para complementarla con otros mecanismos que en conjunto, conformen un muy buen paquete de garantías. Así mismo me referiré en el futuro cercano, al régimen de garantías admisibles aplicable a la fiducia en garantía y a algunos pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades que resultan muy importantes para el debate que he formulado.

*El presente escrito refleja exclusivamente la posición del autor.