domingo, 29 de julio de 2012

El constitucionalismo ha tenido como objetivo la libertad. Fortescue (1394-1476) distinguió el dominiunregalefrancés, del dominiumpoliticumregale inglés, según el cual el rey gobierna mediante las leyes que el pueblo ha consentido. Bracton (1268), había escrito: rex non debetesse sub homine, sed dub Deo et sub legequialexfacitregem. Estos son los atisbos tempranos de un ejercicio limitado del poder.

El individuo, sujeto histórico nacido de la modernidad, tiene en la Reforma su forja. Ya no hay necesidad de la comunidad, nos salvamos por la fe individual (Lutero) o estamos predestinados(Calvino). La Reforma rompe con los sistemas institucionales que administran la salvación. Para Vico, el camino hacia la verdad es la actuación, “Verum et factumreciprocanturseuconvertuntur”, Los hombres estamos“[A]bandonados en este mundo sin cuidado y auxilio divinos”. La verdad es resultado práctico (verumipsumfactum).

A la independencia de la Iglesia Romana, siguió la pretensión de libertad política. Tal como lo escribió LopezMichelsen, las ideas calvinistas promueven una nueva arquitectura del poder político que, según Max Weber, influyen en la formación del capitalismo.

La libertad religiosa, primero, y despuésla política, transforman el modelo de decisión: en el absolutismo, descendente; en el sistema democrático, ascendente. Conforme a Rousseau,la voluntad generaldispone de la libertad. La libertad sólo puede ser afectada por su propio titular porque, de otra forma, resulta en esclavitud intolerable.

El Parlamento -Congreso- es el lugar de asiento de la representación popular en que se decide la ley que ejecuta y aplican,respectivamente, el ejecutivo y el judicial que de esta forma resultan apéndices operativos de la voluntad general. Locke concreta la tradición inglesa y el puritanismo en el modelo político de cheks and balancesque no es más que el traslado del modelo mecánico de equilibrio a la triaspolítica con que consigue anular el poder en salvaguarda de la libertad.

El modelo fracasa cuando se descubre que la libertad no “es” sino que se procura; que la libertad teórica es privilegio de algunos, exclusión de otros; por lo que libertad sin igualdad es una ilusión. La tarea del Estado social es promover, dentro de un marco jurídico,las acciones afirmativas de igualdad para que sea posible la libertad.

El artículo 1º de la Constitución que consagra la definición ontológica de Estado social entraña un profundo contenido que sustituye la estática mecánica del Estado decimonónico por la dinámica de los poderes que colaboran armónicamente para atender el compromiso social que el Estado tiene. El juez, que para Montesquieu era un poder neutro,se convierte en protagonista de la tarea de concretar las disposiciones constitucionales y legales abstractas, para hacerlas contenidos ciertos de justicia y libertad.

El remedio a los males sociales, no está en la ley. El Estado social supera el modelomesiano normativista que promueve la emisión normativa. El Estado social contrarresta la devaluación legal generada por el pannormativismo con normas reducidas que expresan acuerdos sobre mínimos y otorga al juez un papel protagónico.

Bien hace la ministra de justicia y el director de la agencia para la defensa judicial, de buscar remedios no legales y menos constitucionales a los problemas de la justicia; las soluciones discurren en otros espacios y se forjan en una cultura institucional y ciudadana acorde con la definición social de Estado.

Estamos en otro tiempo con nuevos compromisos que exigen otro tipo de repuestas.