martes, 24 de abril de 2012

En cambio, la Ley 1508 prevé en su artículo 6 que la duración del contrato de APP, incluyendo prórrogas, sólo puede ser máximo de 30 años. En otro aspecto interesante es que, con fundamento en la Ley 1, el inversionista siempre es quien paga una contraprestación por cuanto recibe en 'concesión portuaria' el derecho a ocupar y usar unas playas, zonas de bajamar y las zonas accesorias.

En cambio, en la ley 1508 sería legalmente posible pensar en un esquema en el cual el Estado pague a un particular por la construcción de un puerto.En la Ley 1508 si la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública. La ley 1 no regula esta situación, razón por la cual el peticionario tiene una débil protección en este aspecto.Todos los recursos del proyecto (aún los de iniciativa privada) deben ser manejados a través de un patrimonio autónomo que administra una fiduciaria (art. 24, Ley 1508). Esta regla no existe en la Ley 1 de 1991. Existen puertos privados, construidos en interés de una empresa o sus vinculados.

Proyectos de iniciativa pública- En la Ley 1508 el proyecto puede promoverse por iniciativa de una entidad pública. En la Ley 1 de 1991 a este mecanismo se le denomina 'oferta oficiosa' de un puerto. En la Ley 1 no se hace una exigencia grande de estudios previos a la entidad estatal antes de iniciar un proyecto por 'oferta oficiosa'. En cambio, los proyectos de iniciativa pública en la Ley 1508 están sujetos a numerosos estudios y análisis previos enumerados en el artículo 11 de la mencionada Ley. En la Ley 1508, el DNP debe justificar la utilización del mecanismo de APP y que luego deberá existir una aprobación del MinHacienda.

Al momento de escribir el presente documento no se han expedido decretos reglamentarios que aclaren la competencia de las entidades estatales respecto de los proyectos APP de iniciativa pública. Una ventaja de la Ley 1508 es que cualquier entidad puede promover un proyecto y no depender de la ANI; así, puertos de interés minero podrían ser promovidos por el Ministerio de Minas. El 'camino paralelo' que se ha abierto a la Ley 1 será o no utilizado sólo en la medida en que los desarrollos que tenga el nuevo esquema muestren ventajas frente al camino recorrido por más de veinte años de aplicación de dicha ley.

La Ley 1 de 1991 ha demostrado su eficacia en transformar el sector portuario colombiano, en casos de 'iniciativa privada'. Los ejemplos de 'oferta oficiosa' también han sido exitosos, empezando por el proceso mediante el cual hacia el año 1992 se entregaron en concesión las antiguas instalaciones de Colpuertos. Casi diez años después, el Inco llevó a cabo un proceso de oferta oficiosa para establecer un puerto carbonero de servicio público en la costa atlántica, ciñéndose a la Ley 1 de 1991. De haberse aplicado reglas como las previstas en la Ley 1508, el Inco hubiera tenido que hacer los estudios de que trata el artículo 11 de la nueva ley, dificultando o demorando el trámite.Una posible ventaja de la Ley 1508 se daría en proyectos portuarios que requieran apoyo estatal.

La experiencia de 20 años de aplicación de la Ley 1 indica que hay un gran apetito por las zonas costeras con vocación portuaria. Un esquema en que el inversionista reciba pagos en lugar de pagar la 'contraprestación portuaria' debería tener una justificación, porque en en la actualidad lo que se observa es un deseo de los inversionistas por pagar para construir un puerto.

Óscar Fabían Gutiérrez

Abogado Estudios Palacios Lleras