domingo, 22 de julio de 2012

El Capítulo de Inversión del Tratado de Libre Comercio Colombia-Estados Unidos ha sido presentado como una llave maestra que abre el mercado colombiano a inversionistas norteamericanos y el mercado estadounidense a inversionistas colombianos. Desde el punto de vista del Estado colombiano, el TLC suele mirarse como una fórmula que facilitará el crecimiento económico del país al atraer capital estadounidense que, además, generará empleo en Colombia.

Si bien estas afirmaciones son en principio acertadas, es común olvidar un punto fundamental: en materia de inversión el tratado tiene dientes.

De hecho, las controversias entre el Estado y los inversionistas por violación al capítulo de inversión del TLC pueden ventilarse ante tribunales arbitrales internacionales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), entre otros.

 Los casos son decididos por árbitros designados por las partes o, si ellas no lo hicieren, mediante otros mecanismos.

En el caso del Ciadi, a falta de acuerdo los árbitros serían nombrados por dicho Centro de sus listas de árbitros.

Dichas listas se conforman, por una parte, por las personas designadas discrecionalmente por cada uno de los Estados parte del Ciadi (cuatro por cada Estado); por la otra, por una lista de diez personas de diferentes nacionalidades, designadas directamente por el Presidente del Banco Mundial (http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet).

Los mecanismos de solución de controversias explican parcialmente por qué el TLC atrae la inversión extranjera; de hecho, gracias a ellos, los inversionistas  pueden obtener la protección de sus derechos bajo el instrumento fuera del sistema judicial del Estado.

Sin embargo, no toda inversión se encuentra protegida por el acuerdo.

Se deben tener en cuenta, no solamente la definición de inversión e inversionista, sino las disposiciones del TLC relativas a la denegación de beneficios.

Además, se deben prever las situaciones en que las conductas del inversionista podrían resultar en una eventual  pérdida de la protección, como sería el caso de la iniciación de procesos en Colombia que califiquen como elección de vía.

Desde el punto de vista del Estado colombiano, el Capítulo de Inversión del TLC trae nuevos retos, entre los cuales se destacan tres.

Primero, le necesidad de hallar una pronta solución a la excesiva demora en los procesos judiciales para evitar eventuales condenas por denegación de justicia

Segundo, se requiere mayor disciplina regulatoria; las múltiples y cambiantes normas que regulan  ciertos sectores pueden implicar una violación de algunos estándares de protección previstos en el TLC.

Tercero, es preciso que los funcionarios de las tres ramas del poder público sean conscientes de que sus actos pueden ser actos de Estado ante el derecho internacional y, como tales, pueden dar lugar a la responsabilidad internacional de Colombia, independientemente de la separación de poderes y de sus efectos a nivel local.

En suma, el Tratado de Libre Comercio, TLC, puede ser una llave maestra que abre mercados a inversionistas, pero la llave sólo funciona cuando se la conoce y se la usa adecuadamente, tanto por los inversionistas como por el Estado.