martes, 21 de agosto de 2012

Volvemos a referirnos a esta temática, de la que ya nos habíamos ocupado el primero de febrero del año en curso, cuando destacamos la necesidad de que el Gobierno fije su posición respecto a sí es factible que exista contrato laboral entre una SAS y su único accionista.

En esa oportunidad pusimos de presente la controversia que se había generado debido a que un Ministerio y una Superintendencia tenían criterios opuestos, tal como se desprende de los antecedentes que hoy compartimos, con los lectores, así: “En marzo de 2011 el Ministerio de la Protección Social, al absolver una consulta a cerca de cómo debe proceder para realizar el pago de los aportes a la seguridad social una persona que va a constituir una SAS como accionista único, sostuvo que ella debía realizarlo en la forma establecida para el caso de las unipersonales (Concepto No. 10240).

“Fundamentó su tesis, de una parte, en lo dispuesto por el artículo 22 del Código Sustantivo Laboral que alude a la definición de contrato de trabajo y, de la otra, en un análisis que hizo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en 1977, lo que lo llevó a plantear que por esencia la relación laboral y, por ende, el acto jurídico llamado contrato de trabajo, es una situación que se produce necesariamente entre dos personas, adquiriendo cada una derechos y obligaciones recíprocas, concluyendo que tal premisa no se cumpliría en el caso de que la persona que ha constituido una EU o una SAS actuara como empleador y trabajador al mismo tiempo. “Afianzándose en lo anterior, concluyó tajantemente que: “…no hay alternativa que posibilite el constituir una relación laboral entre la persona que ha constituido una empresa unipersonal o una SAS como empleadora y ella misma como trabajadora, situación que hace que la afiliación de ésta persona al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectúe como trabajador independiente, caso en el cual su base será determinada de conformidad con los ingresos que declare ante las entidades administradoras (Decreto 3085/07), sin que esa base de cotización sea inferior a un smlmv.”

“Posteriormente, la Supersociedades en el oficio 220-060561 de mayo 15 de 2011 manifestó que, al no existir en la Ley 1258 de 2008 la prohibición expresa que impida a una SAS celebrar un contrato laboral con su accionista único, ello es perfectamente factible, ya que la prohibición normativa solo existe para las empresas unipersonales y no se les puede aplicar por analogía a las SAS. “Importante poner de presente que lo conceptuado por los citados Ministerio y Superintendencia carece de obligatoriedad, como lo dispone el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

“En nuestra opinión, este tema no resulta ser nada pacífico. De hecho, hace unos años cuando surgieron las llamadas empresas unipersonales y expresamente la Ley 222/95 dispuso que el titular de dichas empresas no podía contratar con ellas so pena de ineficacia, el asunto llegó hasta la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia C-624/98 declaró exequible la norma que establece la prohibición en comento, con el argumento principal de que el legislador se encontraba facultado para establecer restricciones en el campo económico y empresarial cuando así lo considerara necesario. “Sin embargo, hoy al poderse crear SAS con un único accionista el debate readquiere vigencia, sin que a la fecha se conozca algún pronunciamiento con fuerza vinculante que genere certeza a los empresarios, contadores, revisores fiscales y a los mismos entes fiscalizadores y recaudadores, sobre un asunto tan trascendente.

Lo cierto es que hoy existen muchas SAS que tienen en plena ejecución contratos laborales suscritos con su único accionista, mientras otras, por temor a futuros cuestionamientos, se han abstenido de celebrarlos. Todo ello se traduce en una gran inseguridad jurídica que amerita ser resuelta cuanto antes por autoridad competente”. Después de varios meses, aún no se conoce el pronunciamiento con fuerza vinculante al que nos hemos venido refiriendo y, antes por el contrario, la incertidumbre se ha incrementado debido a que el mismo Ministerio, con fecha 26 de junio de 2012 produjo el concepto 133333, en el que sostiene “...que es perfectamente válido que el único accionista que constituyó la SAS pueda estar vinculado laboralmente con tal sociedad (persona jurídica), lo cual conlleva a que el trabajador debe cotizar como dependiente en materia de seguridad social.” En resumen, a la fecha, en torno a este asunto existen tres pronunciamientos de entidades gubernamentales.

Dos de ellos proferidos por un Ministerio, suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo y por la Directora Jurídica (E), respectivamente, quienes con diferentes argumentos llegan a conclusiones disímiles. Otro emitido por la Supersociedades, el cual pareciera ir en la misma dirección del último criterio expresado por dicho Ministerio. Todos ellos emitidos con fundamento en lo dispuesto por el artículo 25 del antiguo CCA (hoy, 28 del nuevo), en virtud del cual las respuestas “no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Ignacio Cantillo Vásquez
Abogado Consultor
ignacio.cantillo@gmail.com