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miércoles, 22 de junio de 2016

Frecuentemente en los contratos (ya sea por oferta aceptada, documento suscrito por ambas partes o contratos verbales) de prestación de servicios y de venta de bienes se omite hacer referencia al IVA, como un valor adicional que se calcula sobre el precio.

Frente al interrogante acerca del obligado a asumir el IVA bajo este escenario común, la respuesta parecería simple pero ciertamente no lo es ya que depende de la perspectiva con la que se mire el asunto.

Así desde la perspectiva del fisco, el único responsable de transferirle el IVA facturado a la Dian es el prestador de servicios o vendedor correspondiente de bienes, independientemente de lo que hayan o no acordado las partes o de las diferencias entre ellas al respecto (artículos 2,4, 437, y 553 Estatuto Tributario).

Por otro lado, desde la perspectiva exclusivamente contractual (relación comercial o civil entre las partes) consideramos que en ausencia de pacto respecto al obligado a asumir el IVA, éste debe ser económicamente soportado por el adquirente de bienes o de servicios.

Al respecto, de acuerdo con el Código Civil (art. 1494) las obligaciones entre las partes (v.g. obligación de pagar un precio o de asumir el IVA) pueden surgir, entre otras, de los contratos o de la Ley (bajo la teoría francesa moderna, de los actos jurídicos o los hechos jurídicos); en cualquier caso, mientras la obligación de pagar un determinado precio por un bien o un servicio suele tener su origen en un contrato, la obligación de adicionar el precio con el IVA (reflejándolo en la factura) tiene su origen (fuente) en la ley. Por ende, si nada se dice acerca del IVA en el contrato, éste debe ser económicamente soportado por el consumidor o adquirente de bienes o servicios en virtud de la Ley (en concordancia con la costumbre).

No obstante, desde la perspectiva del derecho del consumidor (Ley 1480 de 2011) los proveedores y distribuidores (v.g. almacenes, restaurantes y cafeterías) tienen la obligación de incluir dentro de sus precios los impuestos correspondientes (v.g. IVA o impuesto al consumo). Por ende, si un proveedor o distribuidor no incluyera el IVA en sus precios y luego lo cobrara, la Superintendencia de Industria y Comercio podría sancionarlo.

Por consiguiente, aun cuando el IVA deba ser pagado por el consumidor en virtud de la Ley (aun en ausencia de pacto) omitir cualquier referencia a este impuesto para luego cobrarlo vulneraría la transparencia debida al consumidor.

Finalmente, el Consejo Superior de la Judicatura (Sentencia 3156ª de 2016) recientemente sancionó a un abogado por cobrar IVA a su cliente, pese a que este impuesto no había sido contractualmente acordado. Esto implica un importante precedente.

En conclusión, el único obligado de pagarle el IVA a la Dian es quien factura, contractualmente en ausencia de pacto al respecto el IVA debe ser pagado por el adquirente en virtud de la ley, pero en ciertos escenarios de prestación de servicios profesionales y en donde se encuentre un consumidor involucrado, omitir el IVA en el precio puede ser sancionado por normas de ética o protección al consumidor.

En resumen y también para evitar disgustos comercialmente indeseables, recomendamos siempre añadir el IVA; lo mismo se predica del impuesto al consumo cuando haya lugar al mismo.