martes, 17 de febrero de 2015

Fruto de este “esfuerzo”, se establecieron algunas pocas modificaciones -especialmente, frente a los sistemas de administración de los bienes incautados y extinguidos- que aunque bienvenidas, como quiera que solucionaron algunos aspectos inciertos y complejos, no insertaron, en realidad, un cambio sustancial en la materia, ya que los problemas tangenciales siguen a la orden del día: falta de capacitación tanto de los fiscales a cargo del inicio de la acción, como de los jueces competentes para su juzgamiento en esta materia, escasez de personal judicial para el impulso de dicha acción, desmedidas facultades judiciales del personal a cargo de la instrucción de la investigación y un sistema probatorio impreciso, entre otras.

No obstante lo dicho, estos breves comentarios se ceñirán a los dos últimos aspectos señalados, habida cuenta que los demás padecimientos son un mal ya conocido por ser de aquellos que permean a todo el sistema judicial colombiano sin importar la jurisdicción.

Entrando en materia, al echarle un vistazo a los artículos 87 y 88 ibídem, se evidencia que el querido legislador pasó por alto una de las mayores causas de demandas por responsabilidad patrimonial con ocasión del ejercicio de esta acción, en lo que a los buenos oficios de la Fiscalía General de la Nación se refiere: la devolución de bienes incautados por insuficiencia probatoria. Los artículos en cuestión, incluyeron de nuevo la facultad con la que cuenta el Fiscal de imponer medidas cautelares sobre los bienes del afectado al momento de proferir la resolución de fijación provisional de la pretensión -etapa previa al juzgamiento-, siempre que existan elementos de juicio suficientes que permitan considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio.

Las inquietudes que surgen al rompe son ¿qué se puede entender por la existencia de “elementos de juicio suficientes que permitan considerar su probable vínculo”?, ¿existe algún precepto delimitador que ubique la certeza que debe ostentar el fiscal en un área puramente objetiva y no en su libre albedrío?, desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial del Estado ¿es correcto permitir la imposición de medidas cautelares previo a la sentencia?

Definitivamente, nada más peligroso que dejar al “Buen” criterio de una persona -al margen de su cargo- la decisión de imponer o no una medida restrictiva de la propiedad, más cuando no se evidencia que dicha libertad se encuentre morigerada por algún principio. Alguien podría pensar que la Buena Fe podría fungir como aquella limitante; empero, aun cuando el CED presume la misma y la establece como principio rector de esta acción, lo cierto es que en la práctica pareciere que quien debe probar su existencia es el afectado. También podría pensarse en la Propiedad -obtenida lícitamente- como frontera con aquella potestad del fiscal, sin embargo, en la práctica, este es otro criterio que se invierte en perjuicio del perjudicado teniendo éste que procurar por la probanza de la licitud de su derecho.

Visto lo dicho, incluso podría pensarse que el problema no es de la existencia o no de limitantes a la potestad del fiscal, sino de su correcta aplicación. No obstante, el CED no establece ningún precepto que parta de la base que la propiedad se considerará lícitamente adquirida y que sólo habrá extinción de este derecho cuando la Fiscalía, quien es la titular de la acción, demuestre su ilicitud.

Aunque suene un juego de palabras, una cosa resulta ser respetar la propiedad teniéndose esta como un límite y otra muy distinta presumirse su licitud hasta tanto se demuestre lo contrario.

De otra parte pero de la mano de esta deficiencia, se encuentra la posibilidad de imponer la medida cautelar de forma previa a una sentencia de extinción; situación que, al igual que la medida de aseguramiento de carácter preventivo en un juicio penal, obedece a una cuestión de política criminal que le ha costado al Estado un buen dinero.  Como lo mencioné en otro artículo, el Estado será quien deba cargar con la consecuencia de afrontar un juicio de responsabilidad patrimonial bajo un régimen objetivo, como quiera que ha sido su voluntad actuar de esa forma.

En suma,  si bien el CED apretó un par de tuercas frente a los sistemas de administración de bienes lo cierto es que dejó a la suerte otros dos problemas, y de qué envergadura.