sábado, 8 de noviembre de 2014

Decíamos también en esa columna, tan políticamente incorrecta como esta, que quizás ha llegado la hora de pensar seriamente si la teoría de prohibir a las empresas contratar dichas actividades por medio de contratistas independientes vulnera o no la Constitución Política colombiana. ¿Desde qué óptica proponemos observar el problema?

¿Qué es la libertad de empresa? ¿Está prevista en nuestra Constitución? En caso de estar consagrada en nuestra Carta Magna ¿qué puede significar eso para los empresarios colombianos ante una idea que en el fondo constituye la más grotesca de las intromisiones del Estado en contra de dicha libertad? ¿Qué relación puede tener la libertad de empresa con las formas de contratación de los trabajadores? El libro que voy a recomendar quizás no sea para empresarios, aunque debiera serlo por su valioso contenido, sino para abogados. Lo escribió una jurista colombiana a quien no tengo el honor de conocer, Magdalena Correa Henao, doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid y quien ha tenido el valor de escribir una obra esclarecedora sobre un tema que está a punto de convertirse en anatema en nuestra sociedad: “Libertad de empresa en el Estado social de Derecho”.

Recordemos con la doctora Correa que la “autonomía privada”, base de la libertad de empresa, constituye un principio General del Derecho y que “…su aplicación deberá proceder…como criterio hermenéutico desde el cual se haya de preferir la interpretación de las normas jurídicas a favor de la autonomía privada y en contra de la restricción o limitación”1 . La libre iniciativa, no por estar consagrada en un apartado artículo de nuestra Constitución, el 333, carece de valor político-jurídico, por más que algunos castro-chavistas locales se empeñen en empujarnos a su “Isla de la Fantasía” pasándolo por alto: “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común” dice la Constitución y lo reitera, en el inciso tercero del mismo artículo, con el reconocimiento que hace a la empresa “como base del desarrollo”. A partir de estos hitos la doctora Correa desagrega los diferentes elementos en que se despliega la libertad de empresa y nos permite a algunos lectores llegar a una conclusión que constituye el meollo de este tema: prohibir a los empresarios contratar las actividades misionales, cualesquiera ellas sean, con personal diferente del de planta -excepción hecha de la mera intermediación-, en particular con los contratistas independientes, vulnera ostensiblemente la libre iniciativa consagrada en la Carta.

Dice el artículo 63 de la ley 1429 de 2010: “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado … bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. A partir de esta norma el Ministerio de Trabajo tergiversa las cosas de una manera poco tranquilizadora para la noción de libre iniciativa, desconociendo que esta constituye un Principio general del Derecho. En recientes resoluciones sobre el particular pueden leerse perlas como la siguiente:”…Este despacho advierte que si bien es cierto es posible recurrir a un tercero idóneo que maneje la especialidad de una actividad, dicha especialidad en los procesos no le quita el carácter de misional frente a la empresa que contrata el servicio, por el contrario lo refuerza; la subcontratación debe ser entendida simplemente como un instrumento favorable para las empresas cuando para el desarrollo de algunas funciones ocasionales o transitorias … no pueden ejecutarse directamente con empleados directos de la planta, precisamente porque el nivel de especialidad de la misma se encuentra por encima de la capacidad de la empresa y sus trabajadores que conlleva a tal uso de la figura, más sin embargo, tal especialidad debe ser entendida como algo que está por encima de las actividades generales que esta realiza y no sería posible enmarcar las actividades misionales permanentes en esta situación, porque precisamente las empresas se conforman para el desarrollo de su objeto social y no para que sea otra quien lo ejecute”.

Como lo mencioné en mi columna anterior, con razón empresas como Boeing o Airbus jamás llegarán a operar en Colombia. De aquí al famoso “e-própiese” del tristemente célebre presidente Chavez, hay solo un pequeño paso. No necesita el Estado estrangular y marchitar la libre iniciativa para proteger a los trabajadores y sus derechos. Luchemos por ella y por la libertad de empresa consagradas en la Constitución, con todos los medios que ésta nos otorga, para que no sean un lejano recuerdo en la mente de las próximas generaciones.

Hasta la vista

(1)Correa Henao, Magdalena. Libertad de empresa en el Estado social de Derecho. Universidad Externado de Colombia, 2008, página 479.