miércoles, 29 de abril de 2015

En millonarios contratos, complejos y de largo plazo, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) ha decidido borrar de un tajo los antecedentes jurisprudenciales y la ley. En efecto, la ANI decidió “probar” con la amigable composición en equidad como mecanismo de solución de conflictos.

Es claro para cualquier abogado que se enfrenta a contratos de esta naturaleza que la cláusula de solución de controversias debe cumplir con unas mínimas características como la de ser clara e inequívoca; también se busca, en lo posible, tener algo de certeza o por lo menos bases que permitan preparar un ataque o una defensa que puedan prosperar, basados en casos anteriores (precedentes) y en la misma ley (seguridad jurídica). En Colombia tenemos una la larga tradición jurídica en materia de contratación estatal y particularmente en el sector de infraestructura donde tanto el Consejo de Estado como los tribunales arbitrales se han encargado de desarrollar una vasta e interesante jurisprudencia en torno a los asuntos más controversiales de los contratos de concesión, decisiones que hacen que exista cierta seguridad en los asuntos que se someten a controversia. 

Teniendo el país esta ventaja tan importante, sorprende que la ANI haya decidido no tenerla en cuenta para los conflictos que se deriven de su más ambicioso proyecto. Porque ese análisis del mecanismo de solución de controversias no solamente lo hace el particular que analiza el contrato, también lo debe hacer la ANI quien tiene tanto que perder con esta cláusula como el particular con quien contrate. 

A la ANI también le conviene tener precedentes en los que respaldar sus posiciones y alegaciones, también le conviene que las decisiones se sujeten a la ley y no a un criterio denominado equidad que, a la fecha no se ha usado en amigables composiciones, que ha sido definido por la jurisprudencia para el arbitraje como un fallo que busca equilibrar las cargas del contrato pero que no tiene en cuenta la ley; realmente esto es lo que quiere el Estado (representado acá por la ANI)? Dejar que sus causas litigiosas sean decididas por técnicos, financieros y abogados basados en lo que a juicio de ellos sea equitativo? No es esto una bola de cristal aún más oscura y nebulosa que la que normalmente rige las decisiones de los litigios?

Creo que contratos de esta envergadura necesitan mecanismos de solución de controversias ágiles y expeditos, no resulta conveniente para nadie demorar decisiones que atrasen la ejecución de obras y de los pagos al concesionario (pagos que van directamente a los financiadores). Pero el que sean ágiles y expeditos no riñe con que sean objetivos y de alguna manera predecibles o al menos basados en el rigor de la ley. 

Tanto el estatuto de arbitraje como la ley de infraestructura que regulan este mecanismo de solución de controversias prevén que la amigable composición puede ser equidad; en ningún momento obliga a que sea en equidad (la diferencia entre el deberá y podrá en las leyes no es un asunto menor). Ojalá la ANI recapacite y entienda que la inseguridad que genera no es un arma a su favor y en contra de los intereses privados, es una increíble arma de doble filo que la pone a ella y al privado en el borde de un abismo sin fondo visible y con un inminente viento que los puede empujar a los dos.