miércoles, 1 de marzo de 2017

En este sentido, la solicitud parece ir encaminada en dos aspectos: (i) que existan reglas de juego estables y, (ii) que estas reglas se apliquen de manera previsible. Es decir, evitar sorpresas provenientes de cambios en las reglas de juego o interpretaciones divergentes de las reglas existentes.

Desde el punto de vista económico los inversionistas quieren saber que las reglas existentes al momento de evaluar la viabilidad financiera del proyecto no van a cambiar sustancialmente y, además, que van a ser aplicadas de manera uniforme a lo largo de la vida del proyecto. Evaluar financieramente un proyecto de largo plazo sin hacer suposiciones del marco regulatorio es imposible, así como también lo es hacerlas suponiendo que este puede cambiar en cualquier momento y en cualquier sentido.

En contraposición a lo anterior, las prioridades políticas, derivadas de la coyuntura económica y social, son susceptibles de cambiar abruptamente y, con esos cambios, pueden venir modificaciones sustanciales a la regulación. 

¿Qué hacer entonces?
Primero deben analizarse económicamente las consecuencias de modificar las reglas de juego. Cambiar los incentivos tendrá impactos tanto en la inversión futura como en la existente, pudiendo llevar incluso (en este último caso) a disputas internacionales al amparo de los 13 tratados vigentes que permiten a inversionistas extranjeros acceder a un foro internacional para demandar al Estado. En este ámbito, más de un Tribunal Arbitral ha dado la razón a un inversionista cuya queja fue el cambio abrupto del sistema legal.

Teniendo en cuenta lo anterior, sin desconocer la coyuntura, el Gobierno debe considerar el posible impacto de cualquier cambio regulatorio en los incentivos a futuro y respecto de las inversiones existentes. También debe ser consciente que, en la medida en que cumplir la regulación se hace más oneroso, se incrementa la “ventaja competitiva” de operar al margen de dicha regulación, incentivando la informalidad.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el problema está más en la implementación de las normas de juego. Los jueces y autoridades administrativas deben ser receptivos a argumentos sobre la interpretación de normas jurídicas relativos a la previsibilidad y uniformidad. Por ejemplo, si los actores al momento de realizar la inversión entendían una norma en un sentido, salvo que esa interpretación sea irrazonable o inconstitucional, las autoridades deberían inclinarse por preferirla sobre otra menos previsible. Así mismo, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, los jueces deberían ser más rigurosos en seguir las decisiones que sobre una misma norma jurídica han proferido otros jueces en el pasado, siendo la uniformidad de criterio un argumento fuerte para adherirse a la interpretación prevalente.

En resumen, el problema es tanto jurídico como económico y tiene que ser analizado desde ambos puntos de vista. De lo contrario crece el riesgo de demandas internacionales contra el Estado y de desincentivar la inversión extranjera.