• Natalia Cubillos Murcia

martes, 9 de febrero de 2016

Varios aspectos tienen en común las relaciones de las compañías carboníferas con el Puerto, pero el principal es que le solicitaron a Puerto Nuevo la posibilidad de exportar carbón y no fue posible debido a que, según les contestó la empresa, no se tenían las políticas de acceso listas, pese a que para las fechas de las solicitudes ya debía estarlo de acuerdo con la resolución 2734 de 2013 expedida por el Ministerio de Transporte. 

De acuerdo con la normativa, “las políticas de acceso debían existir para el momento en que Puerto Nuevo pusiera en marcha sus operaciones”, es decir, desde abril de 2013, reseña el documento número 5832 de la apertura de pliego de cargos de la SIC, en el que se involucra a 10 personas naturales, altos directivos de Prodeco y del Puerto. 

En las respuestas negativas por el Puerto a las interesadas existen dos problemas, señala la resolución firmada por el superintendente delegado para la Protección de la Competencia, Jorge Enrique Sánchez. El primero, que estaría incumpliendo con la normatividad establecida; y el segundo, que estaría “otorgando a sus accionistas un trato preferente y no justificado, en tanto que les estaría permitiendo la utilización del Puerto, aunque no se hubieran establecido las políticas de acceso”. Lo anterior se configuraría como un perjuicio para terceros interesados en acceder al Puerto, en beneficio de Prodeco, principal accionista del Puerto con 94,9% de la participación accionaria. 

Incluso CNR se vio en la tarea de suspender sus operaciones entre el 31 de diciembre de 2013 y septiembre de 2014 porque “no pudo acceder al canal de comercialización consistente en un puerto que le permitiera exportar el carbón producido”.

La grave situación para la compañía carbonífera se solucionó cuando fue autorizada a exportar a través del Puerto Drummond, pese a que esta terminal se estableció como una concesión privada y no pública, como está identificado Puerto Nuevo. En este caso específico, aseguró Gabriel Ibarra, socio de Ibarra Abogados, se tiene un puerto con posición dominante, pero debe garantizar el uso de terceros, sobre todo teniendo en cuenta que está identificado como una facilidad esencial.

“Es usual que en los contratos de concesión se establezca como causal de caducidad el incumplimiento de las obligaciones. Como en este caso la obligación principal es prestar el servicio público, de no ser así se podría estar incurriendo en una causal de caducidad”.   Es claro, agregó Ibarra, que “si la concesión se hace para atender al público, no puede negarle de ninguna manera la prestación del servicio a los particulares y menos cuando ellos son competencia”. 

Y esto parece ser lo ocurrido, pues según el pliego de cargos de la SIC es extraño cómo, en el caso de la solicitud de Carbones Suramericanos, que debía ser resuelta por los funcionarios del Puerto, se trasmitió a directivos de Prodeco con el fin dar respuesta “valga decir competidor del solicitante y no directamente al operador como se esperaría”,  dijo la SIC. 

Lo anterior, se cuestiona en el escrito de Sánchez, lleva a preguntarse si “los agentes que compiten en el mercado han sido directamente instruidos para adelantar sus solicitudes, ante sus competidores, operadores del puerto”, pues en el caso de Carbones Suramericanos, la solicitud fue hecha a Natalia Anaya Zambrano, apoderada de la firma Carbones El Tesoro, quien a su vez se la remitió al representante legal de Prodeco y miembro de la junta directiva de Puerto Nuevo,  Mark John McManus. 

La gran preocupación que persiste es que “cuando se crea puerto nuevo se le da una licencia de uso público y no de uso privado, pero  en este caso, el público no lo ha podido utilizar. Solo Prodeco”, dijo el presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), Luis Fernando Andrade. Debido a esto, se han realizado varias auditorías por  la Superintendencia de Puertos y Transporte en 2014 para determinar “qué capacidad tenían para terceros porque en ese momento alegaban que no ofrecían servicios  porque no tenían disponibilidad”, dijo Andrade.

Esta apertura de pliegos, tras dos años de indagación, es solo el primer paso de un caso que podría dar mucho de qué hablar por la magnitud de las posibles sanciones y el precedente que sentaría.  Si bien ante esto no proceden recursos, los investigados tienen los mecanismos de ley para defenderse ante la SIC. 

¿Qué viene?
Tras la publicación de la resolución 5832 de 2016 en la página web, los actores e interesados tendrán 15 días para aportar pruebas y consideraciones al proceso que servirá para tomar decisiones sobre la investigación de dos personas jurídicas y 10 naturales. Además, los investigados tienen cinco días para divulgar a través de un diario de circulación nacional que están siendo investigados, tal y como lo contempla la SIC. 

Las Opiniones

Gabriel Ibarra
Socio de Ibarra abogados
“Si el contrato de un puerto se hace para atender al público, como Puerto Nuevo, este no puede negarle de ninguna manera la prestación del servicio a los particulares y menos cuando son competencia”.

Luis Fernando Andrade
Presidente de la ANI
“Estamos muy preocupados porque el único uso de Puerto Nuevo es Prodeco. Por eso, les hemos dicho que presenten su capacidad, divulguen su política de acceso y los precios sean competitivos”.