martes, 14 de marzo de 2017
En este caso, la cesión de la posición contractual, total o parcial, puede llevarse a cabo en cualquier momento durante la ejecución del contrato de concesión.
Esta disposición se encuentra en consonancia con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que establece que cualquier contrato estatal puede ser cedido, únicamente si media previa autorización escrita de la entidad contratante.
¿La ANI podría no otorgar la aprobación para la cesión del contrato?
No debe dejarse de lado que los contratos estatales se celebran intuito personae, atendiendo las calidades objetivas del contratista que se acreditaron en la etapa de selección del mismo.
Por lo anterior, es deber de las entidades estatales garantizar que las condiciones que determinaron la adjudicación de los contratos permanezcan durante su ejecución.
Bajo este orden de ideas, el contrato de la ANI señala que para efectos de la autorización, la entidad tendrá en cuenta (i) que las garantías del contrato no se disminuyan con ocasión de la cesión, (ii) que el cesionario cumpla con todos los requisitos habilitantes evaluados por la ANI durante la precalificación o el proceso de selección y (iii) que el cesionario identifique el beneficiario real del contrato y del origen de los recursos de acuerdo con lo señalado en el artículo 23 de la Ley 1508.
Con esta información, la ANI procederá a evaluar si procede o no la cesión del mismo, autorizando o negándola de acuerdo a lo que considere que mejor salvaguarda el interés general.
¿En la práctica cómo operaría la cesión parcial del contrato?
Es importante anotar que la Ley 1508 de 2012 derogó las provisiones contempladas en la Ley 80 de 1993 sobre consorcios y uniones temporales, por lo que actualmente los contratos de concesión bajo el esquema de APP pueden ser ejecutados únicamente por sociedades de objeto único (SPV).
Así, aunque el contrato de concesión lo permite, no es claro cómo operaría en la práctica una cesión parcial pues como resultado de dicha operación resultarían necesariamente dos concesionarios: el SPV y la sociedad del cesionario, y en la medida en que entre ellos no puede existir una relación de consorcio y/o unión temporal, no es claro cuál sería el alcance de las obligaciones de cada uno de los concesionarios bajo el contrato.
¿Qué ocurre con la cesión de las participaciones accionarias del SPV?
Dispone el contrato de concesión de 4G que los accionistas del concesionario que hayan sido líderes o hayan acreditado capacidad financiera durante el proceso de selección deberán permanecer como accionistas del concesionario durante la etapa preoperativa y durante el primer año de iniciada la etapa de operación y mantenimiento, manteniendo (i) un no líder que haya acreditado capacidad financiera, su porcentaje de participación original, o (ii) un líder o un proponente individual, al menos el 25% del accionariado.
