domingo, 28 de mayo de 2017

En este sentido, se pregunta con frecuencia cuál es la conducta que se ha de observar cuando dos o más competidores pretenden integrase, toda vez que en la etapa previa a la operación es menester evaluar la viabilidad y utilidad del proyecto y acometer procesos de debida diligencia en aras de ponderar las contingencias financieras y legales de la operación.

Lo anterior significa que, para realizar esos análisis, es inevitable tener acceso a información financiera y de mercado de los competidores, es decir, a información sensible cuyo intercambio, sin la adopción de las debidas precauciones, puede llevar bien a infringir las normas de promoción de la competencia o a incurrir en conductas de competencia desleal.

Por esta razón, se precisa adoptar una serie de procedimientos y códigos de conducta tendientes a evitar que la información requerida, para adelantar la integración, se utilice para propósitos diferentes o que vayan más allá de la transacción. 

Ello supone la necesidad de definir, de manera precisa, cuáles son las personas que van a tener acceso a la información y el tipo de datos que se requiere considerar en cada etapa del proceso. Es deseable que esas personas sean, en la medida de lo posible, ajenas a los departamentos comerciales y/o financieros de los intervinientes y se adopten los mecanismos necesarios para prevenir y garantizar que esa información llegue a funcionarios de las áreas referidas o se utilice para diseñar, ejecutar o coordinar la política comercial de los participantes en la operación.

También es esencial que quienes planean integrarse no realicen ninguna actuación que pueda llevar a ejecutar la operación antes de surtir por completo los trámites que exige la ley ante la autoridad de competencia, como es, por ejemplo, anticipar la coordinación de políticas comerciales, tramitar las escrituras societarias sin condicionarlas a que se completen esos trámites, visitar conjuntamente clientes, etc.

Esto es lo que en la jerga del derecho antimonopolios de los Estados Unidos se denomina como “gun jumping” que puede definirse como la ejecución prematura de operaciones de concentración económica. 

Esta conducta constituye una infracción a las normas de competencia pues ella conduce a que se configure una integración no reportada, que puede traer como consecuencia graves sanciones para los infractores y para sus funcionarios. 

En este sentido, el 18 de mayo del año en curso, la Comisión Europea formuló pliego de cargos a la multinacional de telecomunicaciones Altice, por haber efectuado la adquisición de la operadora de telecomunicaciones TP Portugal antes de que se obtuviera la aprobación de la Comisión, lo que puede conllevar a que estas compañías sean sancionadas con multas que pueden ascender hasta el 10 % de sus ingresos totales. 

Lo anterior, hace imperioso que antes de iniciar una operación de concentración los competidores se den a la tarea de diseñar y seguir un procedimiento “pre- integración “o mecanismo de “compliance” tendiente a evitar que se infrinjan las normas de competencia en esa etapa.