martes, 25 de abril de 2017

El caso de Eli Lilly contra Canadá se surtió bajo el mecanismo de arbitraje inversionista-Estado del capítulo de inversión del Tlcan (Nafta en inglés). La empresa es una farmacéutica establecida en EE.UU., inversionista en Canadá a través de su subsidiaria Eli Lilly Canada Inc. La controversia entre Eli Lilly y Canadá radica en la decisión de las cortes canadienses de invalidar las patentes sobre los productos Zyprexa y Strattera en Canadá, con fundamento en un cambio jurisprudencial sobre el elemento de “utilidad del producto” por parte de las cortes locales.

Eli Lilly reclamaba principalmente una violación de los artículos 1110 y 1105 del Tlcan, alegando un trato expropiatorio y un trato que no era acorde con el nivel mínimo de trato acordado bajo el tratado. Es relativamente común en la jurisprudencia arbitral de inversión encontrar reclamaciones de este tipo sobre decisiones de cortes nacionales, enfocadas principalmente en argumentos de denegación de justicia. Es decir, cuando al inversionista le ha sido denegado el acceso a la justicia en alguna instancia, cuando hay corrupción en el proceso judicial, entre otras circunstancias que rodean el proceso.

Sin embargo, las reclamaciones de Eli Lilly en este caso se basaban sobre el cambio jurisprudencial en sí mismo y sus efectos, y no sobre denegación de justicia. El mismo tribunal reconoce en el laudo que en este caso no quiso cerrar la puerta para analizar otro tipo de conductas arbitrarias o plenamente injustas por parte de las cortes, que no necesariamente signifiquen denegación de justicia.

Basado en esta decisión, el tribunal examinó el cambio jurisprudencial de las cortes canadienses frente a las disciplinas presuntamente vulneradas por el mismo, revisando si este había sido un cambio dramático o fundamental y si había sido arbitrario o discriminatorio. Dado que el demandante en este caso no logró probar estas alegaciones, el tribunal falló a favor del gobierno de Canadá.

Sin embargo, a pesar de que la decisión final favoreció a Canadá, el tribunal parece interpretar las obligaciones del Estado en relación con la protección de la propiedad intelectual de manera amplia, otorgándose implícitamente las facultades de revisar en sustancia la decisión de una corte nacional. Este tipo de análisis por parte del tribunal le estaría dando un carácter inapropiado al arbitraje inversionista-Estado, similar al de la apelación, incluso sobre la decisión de una corte de última instancia a nivel nacional.

Así, aunque en este caso prevalecieron los argumentos del Estado, una lectura cuidadosa del laudo despierta inquietudes sobre el alcance que tendría un tribunal arbitral de inversión en casos similares.

Para Colombia no solo será relevante tener en cuenta este antecedente para los casos que rodean reclamaciones de propiedad intelectual, como podría ser un potencial caso entre Novartis y el Gobierno colombiano por la declaratoria de interés público sobre el Glivec, sino también sobre las reclamaciones que se fundamenten en decisiones de las altas cortes.