jueves, 8 de septiembre de 2016

Veníamos del Decreto 222 de 1983, cuando en 1993 se “modernizó” el enfoque con la Ley 80 que abrió la puerta a un régimen en que la entidad contratante y el contratista obran en plano de igualdad y se rigen principalmente por el derecho privado, salvo expresas facultades excepcionales.  La idea era ejecutar la contratación estatal como se hace en el sector privado, con lo cual sería más competitiva. 

Con los escándalos de incumplimiento y corrupción que castigaron particularmente a Bogotá, la justificada indignación, como siempre, enfocó más la solución en la agilidad para sancionar al contratista que en la profesionalización de los entes y la planeación.  Entonces, respecto de las multas y la cláusula penal, el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 estableció la posibilidad de que las entidades estatales, en desarrollo de una potestad excepcional, apliquen a los contratistas por acto administrativo las sanciones contractuales,  tema también regulado por el Estatuto Anticorrupción. 

No  se constituyó, como algunos lo ven, una nueva categoría de régimen sancionatorio propio de la contratación estatal, ni una restricción a la autonomía de la voluntad para el pacto del mismo. Estrictamente se ampliaron las facultades excepcionales, en todo caso en el marco del principio rector del artículo 14 de la ley 80 que establece que éstas se ejercen “con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”. Explícitamente así lo refiere el artículo 17 de la ley 1150 cuando indica que las facultades excepcionales de imposición de multas se instauran en desarrollo del deber de control y vigilancia de la contratación que corresponde a las entidades. 

También en consonancia con la excepcionalidad y la urgencia del control y vigilancia, el último inciso del artículo 86 del Estatuto Anticorrupción establece que, si antes de la imposición unilateral por acto administrativo de la multa, el contratista cumple con su obligación, la entidad podrá dar por terminado el proceso sin importar el momento en que éste se encuentre. El “podrá” que algunos interpretan como útil para  también persistir en el procedimiento sancionatorio, aunque ya el contratista haya cumplido, se refiere no a una atribución discrecional, sino al hecho de que puede ejercerse “sin importar el estado en que éste se encuentre” el procedimiento.  Ahora bien, la consagración de esas facultades extraordinarias para imponer multas cuando el incumplimiento aún está presente, no implica que haya lugar a pactar solo multas conminatorias en contratación estatal y que se hayan desterrado las denominadas multas “por mero retardo”, cuya consagración y funcionamiento en el derecho privado están suficientemente decantados en el artículo 1594 del Código Civil. 

Cuando se pactan multas por el “simple retardo”, el hecho de que se haga efectiva, no exime al deudor de cumplir con su obligación. El cumplimiento tardío  no le quita al acreedor la posibilidad de percibir también la pena por el mero retardo. En contratación estatal, una vez cumplida la obligación, la facultad para imponer unilateralmente la multa, si no se ha ejercido, cesa, pero subsiste la posibilidad de hacerla efectiva a través de los mecanismos propios del derecho privado, esto es de manera directa entre las partes o, en caso de disputa, por decisión del juez del contrato, como es de rigor en los contratos donde las partes actúan en plano de igualdad.